Marco jurídico

Resumen del marco jurídico para los negocios

El marco jurídico de los negocios es equiparable al de otros países de la OCDE. El ejercicio de determinadas profesiones está sometido a colegiación obligatoria y a la posesión una titulación determinada, pero se trata de un problema común a otros países de la UE, que está siendo parcialmente resuelto por las directivas comunitarias. Existen regulaciones específicas discutidas en sectores concretos pero en general no hay otras peculiaridades destacables. En cualquier caso, es conveniente asesorarse bien jurídicamente antes de hacer negocios en Alemania, ya que existen algunas particularidades respecto al sistema español que conviene conocer ex-ante.

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Organismos de apoyo a la inversión extranjera

El KfW - Kreditanstalt für Wiederaufbau, en español, Entidad Crediticia para la Reconstrucción, es un banco público, propiedad al 100% del Estado alemán, aunque jurídicamente funciona como empresa privadda y ofrece financiación a largo plazo para la pyme. Apoya tanto la creación de empresas, como la inversión y la expansión en los mercados exteriores. El instrumento que más usa es el de los créditos blandos, pero también concede créditos mezzanine y participaciones de capital. En el ámbito federal es la institución de apoyo a la inversión más importante.

En el ámbito regional cada región alemana cuenta con un banco público de apoyo a al inversión - Landesförderbank -.

 

   

 

 

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Contratación Pública. Criterios de adjudicación de contratos

La contratación pública está regulada en la Ley contra la Limitación de la Competencia, GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) de 1999, que en gran parte traspone las correspondientes directivas de la Unión Europea . Esta ley formula los principios generales de transparencia, no discriminación, competencia, cualificación, economicidad  y adjudicación en lotes. Este último significa que los contratos de gran volumen deben de preferencia ser divididos en lotes para facilitar la participación de las pymes.

La GWB se aplica a aquellos contratos que superan determinados umbrales. Dichos umbrales son fijados y actualizados por la Comisisón europea y actualmente son éstos:

 

UMBRALES UE DE CONTRATACIÓN PUBLICA
ContratosUmbral (en €)
Contratos de construcción5.225.000
Contratos de servicio y suministro en los sectores de agua, energía, transporte, seguridad y defensa418.000
Contratos de servicio y suministros para las principales instituciones federales.135.000
Restantes contratos de servicio y suministro.209.000
Fuente: Comisión europea 

Por debajo de dichos umbrales se aplican ya los siguientes reglamentos:

1. La VOB“Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen” (Reglamento de Contratación de Obra) para el sector de la construcción,

2. La VOL, “Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen" que regula los contratos de suministro de bienes y los de servicios, excluido los correspondientes a profesiones liberales.

3. La VOF, "Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen", que regula los servicios correspondientes a profesiones liberales.

La Ley prevé hasta tres posibles recursos contra adjudicaciones por parte de las empresas preteridas:

- Recurso administrativo ante la Unidad de Revisión de las Adjudicaciones (Vergabeprüfungstelle).

· Recurso de Alzada ante la Cámara de Revisión de Adjudicaciones (Vergabekammer). Hay un Vergabekammer federal y uno por cada Land. Con este recurso se agota la vía administrativa, ante la que no hay más opción, que el

·Recurso Judicial

Existen además otros umbrales por debajo de los cuales es posible adjudicar un contrato sin pasar por el trámite de licitación o concurso o bien restringiéndolos. La determinación de dichos topes varía según la región o Land. El límite máximo en los contratos de construcción es de 100.000 euros para la adjudicación directa y hasta 1 millón de  euros para la adjudicación mediante concurso restringido.

 

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Régimen de inversiones

La Ley de Economía Exterior de 1.961 establece el principio general de libertad de transacciones con el exterior, aplicable también a las inversiones extranjeras y alemanas en el exterior. Hasta el año 2008 existía un derecho de veto por parte del Gobierno alemán a la inversión extranjera dentro del sector armamentístico. No obstante en dicho año se reformo la ley para extender dicho derecho a todos los sectores económicos, siempre que dichas inversiones supongan un perjuicio para el orden público y la seguridad nacional, la inversión sea igual o superior al 25% del capital de la empresa alemana, objeto de la inversión, y la empresa inversora no resida en la UE o en la EFTA.

Actualmente Alemania está promoviendo a nivel europeo una reconsideración y ampliación de los supuestos susceptibles de ser sometidos a un mayor escrutinio, incluso denegándolos, habida cuenta de las numerosas compras de empresas alemanas de alta tecnología por parte de inversores chinos en los últimos tiempos, suscitando temores de transferencia de know-how.  

Las limitaciones al ejercicio de actividades económicas por razones de monopolio público u otras especiales se aplican a todos los inversores, sin discriminar al extranjero.

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Propiedad inmobiliaria

El traspaso de la propiedad de un inmueble presupone una declaración de acuerdo entre el propietario y el comprador escriturada ante notario así como la inscripción en el Registro de la Propiedad del comprador como propietario.

El Registro de la Propiedad posee fe pública, es decir, el comprador de un inmueble puede confiar en que el contenido esencial del Registro de la Propiedad, en particular, el propietario inscrito en el mismo, es correcto.

La inscripción en el Registro de la Propiedad solo podrá efectuarse cuando se hayan cumplido las siguientes condiciones:

- La Oficina de Hacienda haya emitido un certificado negativo de deudas tributarias que acredite el pago del impuesto sobre la adquisición de bienes inmuebles.

- Se haya presentado la certificación negativa del municipio competente, en que conste que no existe ningún derecho de adquisición preferente o no va ejercerse ningún derecho de adquisición preferente existente.

- En casos determinados, p.ej. cuando un inmueble esté situado en un área de desarrollo o de saneamiento, puede que sea necesario presentar un permiso complementario de la Administración.

Hasta el momento de la inscripción definitiva en el Registro de la Propiedad puede asegurarse un derecho de adquisición inscribiendo en el Registro una anotación preventiva .  

El Impuesto de Transmisiones Patrimoniales o Impuesto de Adquisición de Bienes Inmuebles – Grunderwerbsteuer – grava la compra de bienes inmuebles. Sujeto pasivo del impuesto pueden ser el comprador o el vendedor, pero el uso comercial prácticamente mayoritario, por no decir unánime, hace que en los contratos de compraventa este impuesto sea asumido por el comprador. 

No se trata de un impuesto federal, sino regional, y por tanto puede ser distinto según la  región – Land –, pero no puede ser nunca inferior al 3,5% del precio de venta notarialmente escriturado. 

 

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Incentivos a la inversión (fiscales, sectoriales, regionales y locales)

A raíz de la crisis económica se creó en marzo de 2009 el llamado Fondo Económico Alemania – Deutschland Wirtschaftsfonds -, cuyo objetivo era suministrar fondos y avales a empresas con dificultades de liquidez; el fondo estaba dotado de avales y créditos por un valor total de 115.000 millones €, destinados tanto a grandes empresas como a pymes. Desde el 31 de diciembre de 2010 el Fondo ya no concede nuevas ayudas y se limita a gestionar las ya concedidas. Estas ascienden a un importe de 13.000 millones de euros en créditos y unos 5.400 millones de euros en avales.

Existen diversos incentivos a la inversión en Alemania, que adoptan la forma tanto de subvenciones como de créditos blandos o aportación de capital. Los criterios principales son el apoyo a la pyme, a la inversión en zonas económicas deprimidas o atrasadas y el I + D. A modo de ejemplo mencionamos algunas ayudas: 

Entre las subvenciones se encuentran:

  • Subsidio a la inversión – Investitionzulage -. Formalmente es una desgravación fiscal, destinado a las inversiones realizadas por empresas industriales, hoteleras y de servicios a la industria, en bienes de equipo en los nuevos Estados Federados - Brandemburgo, , Mecklemburgo-Pomerania, Sajonia, Sajonia-Anhalty Turingia - y Berlín. El subsidio cubre entre el 2,5% y el 5% del coste de la inversión. Se concede de forma reglada.
  • Subsidios GRW (GA = Gemeinschaftsaufgabe, Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur, tarea común, mejora de la estructura económica regional ) incentivan la inversión en Berlín, las regiones de Alemania del Este, así como en zonas y ciudades concretas de los regiones de Alemania Occidental. Las zonas se dividen en tres grupos, C-predefinido, C-no predefinido y D. El montante de las ayudas depende de la zona y del tipo de empresa – pyme o mayor – y puede oscilar entre el 10% y el 35% de la inversión. Las ayudas son otorgadas por los Estados federados - Länder - , no por el gobierno federal.
  • ZIM - Zentrales Innovationsprogramm Mittelstand . programa Central de Innovación de la Pyme - , que subvenciona proyectos de cooperación entre al menos dos pymes o entre una pyme y un instituto de investigación. El importe máximo de la ayuda es de 380.000 euros por empresa participante y pueden cubrir hasta el 90% del coste del proyecto el primer año, el 70% el segundo año, el 50% el tercer año y el 30% el cuarto. .

Son igualmente muy numerosos los créditos blandos que se otorgan a las empresas. En este aspecto juega un papel destacado el banco público KfW – Kreditanstalt für Wiederaufbau -, instituto crediticio para la reconstrucción, análogo al ICO. Este organismo suele apoyar principalmente a la pyme y la creación de nuevas empresas. Algunos de sus programas son:

  • Crédito empresarial – Unternehmerkredit – financia inversiones por parte de empresas y de profesionales liberales, cuya facturación es inferior a 500 millones de euros anuales. El crédito puede cubrir hasta el 100% del importe de la inversión, tiene normalmente 10 años de plazo, aunque puede ser de 20 años para algunos casos y tiene un importe máximo de 25 millones de euros.
  • Capital para inversión – Kapital für Gründung – financia la creación de nuevas empresas, la adquisición de empresas o proyectos de inversión de empresas con menos de 3 años de existencia. La ayuda adopta la forma de reserva oculta. El importe puede cubrir hasta el 45% o el 50% de las necesidades de capital con un tope de 500.000 euros. Libre de amortización durante los primeros 7 años. 
  • Fondo de Microcréditos Alemania– Mikrokreditfonds Deutschland– apoyan a los empresarios y profesionales en la creación de pymes. Importe máximo de hasta 20.000 euros.

La aportación de capital suele darse en el caso del apoyo al i+D. Algunos de los programas son:

  • El programa ERP Beteiligungsprogramm- European Recovery Program, Programa de participación  –, que consiste en suministrar crédito a empresas de capital-riesgo, que a su vez aporten capital en una pyme. Estas empresas pueden tener hasta 50 millones de € de facturación - en casos excepcionales hasta 75 millones €.  La aportación de capital puede ser de hasta 1,5 millones € que puede ser de hasta 2,5 millones de euros. en casos excepcionales. El programa está gestionado por el KfW.
  • Fondo de Fundación High-Tech – High Tech Gründerfonds – financia proyectos de empresas de tecnología. La aportación de capital tiene un máximo de 600.000 euros, aunque su forma jurídica es la de un crédito no privilegiado canjeable por acciones. La empresa gestora es el High-Tech Gründerfonds Management GMBH.

También existen incentivos enfocados hacía tecnologías específicas, en particular transporte aéreo y espacial, electromovilidad, digitalización, eficiencia energética y tecnologías marítimas.  

Los anteriores son solamente una parte de los incentivos existentes. Además también existen programas de apoyo similares por parte de regiones, ayuntamientos, institutos y otros organismos no federales. 

Directiva de servicios

En el contexto de la transposición de la directiva de servicios, que entró en vigor el 28/12/09, Alemania ha puesto en marcha la ventanilla única electrónica www.Einheitlicher-Ansprechpartner-Deutschland.de. Esta ventanilla es responsabilidad de los diferentes Länder. Aunque todos los Länder han creado su ventanilla, se comprueba que en muchos casos no existe una ventanilla ad hoc sino una mera enumeración de instituciones diversas (agencias de promoción, oficinas de información…). Es habitual que muchas páginas de estas instituciones no estén en inglés sino sólo en lengua alemana.

Germany Trade & Invest

El organismo público de promoción de inversiones en Alemania se llama Germany Trade & Invest. En su página web: www.gtai.de, se puede encontrar información detallada sobre los procedimientos, ayudas y sectores, federales y de los distintos Länder para invertir en Alemania.

 

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Representación y agencia

También resultará útil aludir a la formalización de los contratos de representación comercial. Por regla general, se recomienda seguir el modelo de contrato tipo establecido por la Asociación Central de Agentes y representantes comerciales (Centralvereinigung Deutscher Handelsvertreter und Handelsmakler-Verbände, CDH), adaptado ahora a la Directiva comunitaria correspondiente (se puede consultar su página web, en alemán y en inglés en: www.cdh.de). En estos contratos se concede al agente, salvo cláusula en contrario, el derecho a una comisión por todas las ventas generadas por su gestión, aún después de que se denuncie el contrato y el agente deje de representar a la empresa. En caso de conflicto, los tribunales suelen pronunciarse reconociendo este derecho de los agentes comerciales.

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Formación de "joint-ventures". Socios locales

No hay obligación de tener socios locales pero puede resultar conveniente en determinados sectores.

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Tipos de sociedades

El Código de Comercio y demás Leyes mercantiles alemanas configuran un régimen jurídico muy parecido al español, tanto en modalidades contractuales, como en registros públicos, en procedimientos judiciales y en figuras societarias o empresariales en general.

Las Cámaras de Comercio e Industria son corporaciones de derecho público, de afiliación obligatoria, financiadas fundamentalmente por aportaciones de los miembros de carácter parafiscal, con posibilidad de cobro por vía de apremio, etc.

Las empresas pueden clasificarse en dos grandes grupos: personalistas, en que la responsabilidad de los socios es ilimitada, y capitalista, en que la responsabilidad de los socios está limitada a su aportación al capital de la empresa.

Las principales formas de sociedad personalista son:

1. Sociedad de derecho civil, GbR - Gesellschaft des bürgerlichen Rechts -, estará constituida por al menos dos socios. No requiere capital mínimo. 

2. La sociedad colectiva - Offene Handelsgesellschaft, OHG -, formada también por al menos dos socios. A diferencia de la primera debe estar registrada en el Registro Mercantil - Handelsregister -. 

3. La sociedad comanditaria -Kommanditgesellschaft, KG -, en la que hay uno o más socios colectivos, que responden de forma ilimitada, mientras los otros socios, denominados comanditarios, limitan su responsabilidad a la cantidad aportada. 

4. Sociedad de responsabilidad limitada y compañía en comandita -GmbH & Co.KG-,  es una modalidad de la anterior en la que el socio colectivo es una sociedad de responsabilidad limitada.

Las sociedades capitalistas más importantes son:

1. La sociedad de responsabilidad limitada - Gesellschaft mit beschränkter Haftung, GmbH -, la más extendida y seguramente la más adecuada para una unidad empresarial de tipo medio o medio-grande. Se admite la modalidad de sociedad de un solo socio. El capital social mínimo es de 25.000 Euros con desembolso obligatorio de al menos una cuarta parte (la totalidad en caso de un solo socio). La representación de la sociedad corresponde a los gerentes (Geschäftsführer), no se requiere auditoría externa ni obligación de Memoria anual de actividades. Sólo es obligatorio un Consejo de Supervisión (Aufsichtsrat), si la empresa cuenta con más de 500 empleados.

2. La mini- S.L. -Mini-GmbH- puede constituirse con un sólo euro de capital, pero está obligada a destinar al menos una cuarta parte de sus beneficios anuales a capitalizar la empresa hasta alcanzar los 25.000 euros, momento en que pasa a ser una SL convencional.

3. La sociedad anónima -Aktiengesellschaft, AG-, forma que sólo adoptan las empresas de gran dimensión, debido al rigor de los requisitos de constitución y funcionamiento. Se exige un mínimo de 50.000 Euros de capital suscrito; la gestión se estructura en dos órganos: el Consejo de Dirección o Administración, Vorstand, al que corresponde la dirección de la empresa y su representación judicial y extrajudicial, y el Consejo de Vigilancia, Aufsichtsrat, al que corresponde fundamentalmente el control y supervisión del primero. Es obligatoria la auditoría externa y la publicación de la Memoria y balances anuales de actividades.

4. Sociedad comanditaria por acciones (Kommanditgesellschaft auf Aktien). Al menos un socio responde de forma ilimitada con todo su patrimonio. Requiere un capital mínimo de 50.000 €.

Con independencia de las consideraciones anteriores, las empresas no residentes tienen la opción de constituir una sucursal, carente de personalidad jurídica y sin forma societaria. La sucursal puede ser depedendiente o independiente:

  • Sucursal dependiente -unselbständige Zweigniederlassung - viene a ser una simple prolongación de la empresa matriz. No tiene capitalización por separado y todos sus actos obligan directamente a la empresa matriz. No tiene que registrarse en el Registro Mercantil, sólo en el Registro Municipal de Actividades Económicas - Gewerberegister -.
  • Sucursal independiente - selbständige Zweigniederlassung - se distingue de la anterior por tener un patrimonio propio, una cuenta bancaria y contabilidad separada. Aparte del registro municpal tiene que darse de alta en el Registro Mercantil.

Pese a que ni la sucursal dependiente ni la independiente tienen personalidad jurídica, sus ingresos pueden estar sometidos al pago del impuesto de sociedades alemán, de acuerdo con los criterios impartidos por la OCDE para un establecimiento permanente - permanent establishment -. Los detalles al respecto están regulados en el convenio hispano-alemán de doble imposición.

 

 

 

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Régimen de Franquicias

La franquicia – Franchise ó Franchising - como tal no tiene una regulación jurídica específica en Alemania. Se trata por tanto de una figura atípica, a la que se aplican las disposiciones generales del Código de Comercio, HGB – Handelsgesetzbuch - y el Código Civil, BGB– Bürgerliches Gesetzbuch -.  

La consecuencia de ello es que existe una gran libertad a la hora de conformar el acuerdo de franquicia por las partes. Pero también existe una gran indefinición.  Las siguienrtes explicaciones son más una visión de consenso, que un manual a seguir rígidamente.

Franquicia es el conjunto de derechos que una parte llamada franquiciador, (en alemán Franchise-geber) cede a la otra parte llamada franquiciado (Franchise-nehmer), que facultan este para desarrollar el concepto empresarial de aquel contra el pago de una remuneración ó royalty.

El franquiciador tiene, entre otras, la obligación de:

  • Transmitir el derecho de uso de la marca, derechos de autor, modelos industriales, know-how, etc.
  • Asesorar y formar al franquiciado
  • Eventualmente obligaciones de suministro
  • Gastos de publicidad de extensión geográfica superior al del ámbito de la franquicia

 El franquiciado por su parte deberá  

  • Pagar la entrada inicial – Eintrittsgebühr – y los royaltis- Franchisegebühren -.
  • Invertir en el negocio
  • Gestionar el negocio
  • Gastos de publicidad en el ámbito de la franquicia

La demarcación territorial de la franquicia es una de las cláusulas esenciales de la misma, sin la cual no se podría hablar de una franquicia propiamente dicha. En el territorio asignado al franquiciado se le puede otorgar la exclusividad, exclusividad que puede ser estricta o amplia:

  • Estricta significa que el franquiciador se compromete a no ejercer el negocio objeto de la franquicia en el territorio en cuestión, ya sea directamente o mediante filiales.

 

  • Amplia es cuando el franquiciador se compromete a:

 

  • no otorgar otras franquicias dentro del territorio asignado.
  • prohibir a otros franquiciados la busca de clientes en el territorio asignado (prohibición de venta activa)
  • prohibir a otros franquiciados la aceptación de encargos de clientes del territorio asignado (prohibición de venta pasiva). Sin embargo esta prohibición solo es admisible cuando no contradice el derecho de competencia de la UE.

Término de la relación de franquicia y obligación de indemnizar

El término de la relación de franquicia se guía por las normas generales de contratación del Código civil, BGB. La franquicia puede finalizar:

 

 

  • Por expiración del propio plazo fijado en el contrato.

 

  • Fuera de ello cuando se incumple la regla “ceteris paribus”, es decir, cuando se producen modificaciones sobrevenidas de tal importancia en las circunstancias del negocio, que de haberse conocido, éste no hubiera llegado a celebrarse. Puede finalizar la relación la parte perjudicada por dichas modificaciones.

 

  • Incumplimiento por la otra parte de sus obligaciones – previa advertencia por escrito, Abmahnung-.

 

  • Otra razón importante, que imposibilite a la otra parte de forma razonable la continuación de la franquicia.

La eventual obligación de satisfacer una indemnización se deduce de la aplicación analógica de las reglas previstas para los agentes comerciales en el Código de Comercio, HGB – arts. 84 a 92-. En virtud de dichas reglas si el franquiciador da por finalizada la relación de franquicia antes del plazo fijado, sin que haya concurrido culpa o negligencia alguna por parte del franquiciado, está obligado a satisfacer a éste una indemnización si:

 

  • Si con posterioridad a la franquicia obtiene beneficios de los contactos comerciales realizados por el franquiciado durante la misma.

 

  • Si el franquiciado deja de percibir ingresos derivados de acuerdos o contratos ya realizados o que estuvieran a punto de realizarse con terceros en el momento de finalizar la franquicia.

 

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Propiedad industrial (marcas, patentes, diseños, licencias)

Ley de Patentes (Patentgesetz): Protege inventos susceptibles de utilización industrial y comercial. Se requiere la presentación de un expediente ante la Oficina Alemana de Patentes (Deutches Patentamt), con sede en Munich. El plazo máximo de validez de la patente es de 20 años.

Además, Alemania es también parte del acuerdo sobre la patente europea, según el cual la Oficina europea de Patentes, también con sede en Munich, puede conceder una patente válida en los estados para los que se solicita el mismo efecto que la patente nacional.

Ley de Modelos de Utilidad (Gebrauchsmustergesetz): de 28-8-1.986, modificada por última vez el 2-9-1994. Concede protección a los modelos de utilidad que deben ser innovaciones de un producto susceptibles de utilización comercial. Se requiere también la presentación de un expediente ante la Oficina Alemana de patentes. El plazo de protección es de 3 años, prorrogable hasta 10.

Ley de Derechos de Autor (Urheberrechtgesetz): de 9 de Septiembre de 1.965, modificada por última vez el 22 de Julio de 1.997. Su objeto de protección son las obras de creación literaria, artística, así como otras obras, como programas de ordenador. El plazo de protección es de 70 años contados, bien desde la muerte del autor, bien desde la publicación en caso de obras anónimas o publicadas bajo seudónimo.

Ley de Protección de Marcas (Markengesetz): de 25 de Octubre de 1.994, protege marcas comerciales y denominaciones de origen. La protección requiere una solicitud previa y el uso comercial de la marca protegida. La protección se concede por un plazo de 10 años renovable, y decae, aunque puede rehabilitarse, si no se utiliza comercialmente en un plazo de 5 años.

Esta ley incorpora, además, el acuerdo de Madrid sobre protección de marcas, que entre otras disposiciones prevé la confiscación de las mercancías importadas que usurpen una marca registrada o que utilicen marcas que induzcan a confusión con marcas registradas.

El derecho alemán de propiedad intelectual protege a los titulares de estos derechos y los litigios en esta materia son frecuentes en los tribunales alemanes.

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Barreras de entrada para inversores españoles

Varias empresas españolas han tenido problemas a la hora de conseguir ciertos permisos medio-ambientales, lo que ha hecho peligrar algunas operaciones de inversión, sobre todo en el ámbito de la construcción de parques eólicos.

Existen privilegios a favor de los colegios profesionales, gremiales y el monopolio estatal de juegos de apuestas y lotería.

A pesar de haberse liberalizado el transporte de pasajeros en autobús, las empresas se enfrentan ahora con la dificultad de encontrar paradas en los centros urbanos, tarea que se está revelando difícil en algunas ciudades debido a la actitud de los ayuntamientos.

Una reciente reforma en el sector del ferrocarril obliga a las empresas que se adjudiquen contratos de transporte de cercanías a contratar al personal que venía trabajando para el anterior proveedor del servicio - que normalmente es la empresa pública de ferrocarril Deutsche Bahn -, norma que puede suponer una dificultad añadida para la competencia.   

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