Marco jurídico

Organismos de apoyo a la inversión extranjera

El organismo encargado de fomentar la inversión en Kenia es KenInvest. Este organismo fue creado en 2004 mediante la Investment Promotion Act, la cual también rige su funcionamiento.

KenInvest se encuentra encuadrado bajo el Ministerio de Industria, Comercio y Desarrollo Empresarial.

Las tareas en las que se centra KenInvest es atraer inversión, facilitarla y ofrecer servicios de apoyo después de que la inversión se haya materializado. 

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Otros incentivos a la inversión

Un inversor que incurre en gastos de capital en la construcción y/o maquinaria utilizada para la fabricación tiene derecho a una deducción de inversión equivalente al 100% del coste. También se podrán deducir un 10% del resto de gastos realizados en edificios industriales.

También se otorga una deducción del 100% del coste que suponga al inversor la construcción de estructuras agrícolas.

Para gastos de capital en construcción y/o maquinaria realizados fuera de Nairobi que superen los 200 millones KES el inversor podrá reclamar una bonificación del 150%.

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Zonas francas y ZEE

Special Economic Zones (SEZ): Los principales elementos exentos son:

  • Todos los impuestos y derechos pagaderos en virtud de la Excise Duty Act, Income Tax Act, East African Community Customs Management Act y la Value Added Tax Act sobre todas las transacciones de la SEZ.
  • Exención perpetua del pago del impuesto de timbre sobre los instrumentos jurídicos.
  • Disposiciones y tasas relacionadas con con certificados y permisos

Zonas de Elaboración para la Exportación (EPZ): entre los incentivos a la importación se encuentran:

  • 10 años de “Tax Holidays” corporativos y 25% de impuestos después de eso (no aplicable a las licencias comerciales de las EPZ)
  • Retención de impuestos por 10 años en las remesas a no residentes (no aplicable a las licencias comerciales de las EPZ).
  • Deducción del 100% de la inversión en nuevas inversiones en edificios y maquinaria de EPZ, aplicable durante 20 años.
  • Exención perpetua del pago del impuesto de timbre sobre los instrumentos jurídicos.
  • Exención perpetua del VAT y de los derechos aduaneros de importación sobre los algunos insumos.

Fabricación bajo Control Aduanero (MUB): En virtud del programa, las empresas que exporten su producción total están exentas del pago de los derechos de importación, y del VAT, aplicables a los insumos, con inclusión de instalaciones, equipo y materias primas.

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Contratación Pública. Criterios de adjudicación de contratos

La contratación pública, en Kenia, se rige por la Ley de Compras y Ventas Públicas (Public Procurement and Asset Disposal Act) de 2015, modificada en 2020. La autoridad supervisora de los contratos públicos y que vela por el cumplimiento de la ley es la "Public Procurement Regulatory Agency" (PPRA).

Existe un límite mínimo a partir del cual la licitación tendrá que ser internacional, el cual se fijará caso a caso, si el importe es inferior será dirigida solo a empresas kenianas. El elemento más relevante para determinar si se trata de una licitación internacional o no será que haya varias empresas locales capacitadas, lo que aseguraría la competencia, si no está asegurada tendrá que permitirse a empresas extranjeras participar. 

El gobierno mediante la reforma de la Ley en 2020 pretendía reducir los litigios entre las empresas licitantes.

 

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Régimen de inversiones

El régimen de inversiones en Kenia ha mejorado en los últimos años para atraer inversores extranjeros. Una de las primeras medidas adoptadas en este sentido fue eliminar el control de cambios en 1994.

El marco legal también se vio modificado en 2015, con dos leyes que perseguían mejorar el clima de inversión en el país, la Ley de Empresas (Companies Act 2015) y la Ley Concursal (Insolvency Act 2015).

En un primer momento la Companies Act 2015 exigía que el 30% del capital de las sociedades estuviera en manos de ciudadanos con nacionalidad keniana desde su nacimiento o, en su defecto, reservar dicho porcentaje de participación para ello y además debería contar con un consejo de administración keniano, con directores locales. Ambas exigencias fueron eliminadas en virtud de la Section 85 de la Finance Act 2016, con efecto desde el 1 de enero de 2017. Así, hoy en Kenia está permitida la plena propiedad extranjera de una empresa, salvo en los siguientes sectores en los que existen límites máximos de participación: seguros (66,7%), telecomunicaciones (70%), y actividades pesqueras (49%). Los inversores extranjeros pueden adquirir acciones de empresas cotizadas en Bolsa, aunque hay una reserva del 40% del capital social de las sociedades cotizadas para inversores nacionales.

La citada ley también establece que las empresas internacionales no pueden empezar su actividad en Kenia si no están previamente registradas. Además, permite crear empresas con un único accionista, en lugar del mínimo de dos propietarios establecido anteriormente. La ley recoge importantes sanciones económicas ante posibles incumplimientos.

Otras de las leyes aprobadas han tenido como objeto definir las zonas económicas especiales (Special Economic Zones Act 2015), regular y mejorar los registros mercantiles (Business Registration Service Act 2015), incrementar la transparencia y equidad en los contratos públicos (Public Procurement and Asset Disposal Act 2015) y reducir la corrupción (Bribery Act, 2016).

La Special Economic Zones Act 2015 establece el marco normativo para las las Special Economic Zones (SEZ), las cuales resultan, junto con las Export Processing Zones (EPZ) de gran importancia para la inversión.

Las SEZ y EPZ son reguladas por la Kenya Export Processing Zone Authority (EPZA). Dos zonas están administradas por el Estado mientras que el resto lo administra el sector privado. La mayor parte de las zonas están situadas en Mombasa o Nairobi.

En cuanto a las SEZ, se espera que progresivamente vayan atrayendo las nuevas inversiones en lugar de las EPZ, al estar menos limitadas que éstas en cuanto a los sectores de actividad que se puedan desarrollar en ellas, y por su capacidad de atraer inversiones, al ser más atractivas para las empresas internacionales. Las principales ventajas de las SEZ en términos de exenciones son:

·    Todos los impuestos y derechos pagaderos en virtud de la Excise Duty Act, Income Tax Act, East African Community Customs Management Act y la Value Added Tax Act sobre todas las transacciones de la SEZ.

·    Derechos de timbre sobre la ejecución de cualquier operación relacionada con las actividades de la SEZ.

·    Disposiciones y tasas relacionadas con certificados y permisos

Otro elemento que configura el marco legal es la Ley de Promoción de Inversiones de 2004 (Investment Promotion Act 2004). El organismo competente para evaluar y autorizar las inversiones extranjeras sobre la base de dicha ley es la "Kenya Investment Authority".

El proceso de inversión en Kenia para los ciudadanos extranjeros exige solicitar previamente un Certificado de Inversión a la citada Autoridad de Inversiones que será gratuito. Dicho certificado permite el inicio de la actividad, y, en concreto, la tramitación y obtención de las diferentes licencias y permisos de entrada necesarios para poder operar. Para poder obtenerlo, la inversión extranjera debe ser al menos de 100.000 USD (o una cantidad equivalente en otra moneda).

Dicho certificado asegura al inversor la emisión de aquellas licencias que requieran sus operaciones teniendo un periodo de un año desde que se le conceda el certificado para solicitarlas. En el caso de inversiones que requieran certificados de salud, seguridad o medio ambiente se exigirá también el cumplimiento de otros requisitos. También permitirá acceder a tres permisos de entrada clase D para personal directivo o técnico y tres permisos de entrada clase C, F o G para propietarios, accionistas o socios en un plazo máximo de dos años.

Asimismo, cabe destacar que el Gobierno de Kenia inició en 2005 un proceso de reducción del número de licencias para desarrollar determinadas actividades económicas, motivado, entre otros, por los resultados del informe "Doing Business" publicado por el Banco Mundial que dejaban en mal lugar a Kenia en este sentido, especialmente comparado con Ruanda, país vecino y miembro de la EAC.

La Ley de Protección de Inversiones (Foreign Investment Protection Act 2012) establece la libre repatriación de los beneficios empresariales derivados de inversiones extranjeras tras haber cumplido con las correspondientes obligaciones fiscales. 

Existen una serie de incentivos fiscales a la inversión que se otorgan caso a caso por el Ministerio de Hacienda, los principales son las exenciones de impuestos de la renta y las concesiones de ciertas deducciones de gastos y subsidios a la inversión.

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Propiedad inmobiliaria

Las instituciones encargadas del cumplimiento y ejecución de las leyes de la propiedad en Kenia son las instituciones ejecutivas del Registro de la Propiedad.

- Ministerio de Tierra (suelo): es el responsable del desarrollo de la política del suelo de propiedad nacional.

- Registro Catastral, encargado del registro de la propiedad en Kenia.

- Autoridad local.

- Consejos de Control de la Tierra (suelo).

La Land Act 2012 regula la propiedad y posesión del suelo y sus formas de adquisición, entre las que se encuentran el arrendamiento y la compra como bienes raíces. El título de bienes raíces otorga al dueño absoluta propiedad sobre la tierra de manera perpetua. Sin embargo, el título de alquiler se realiza con el gobierno como contraparte, normalmente por 50 o 99 años. Al final de este periodo, el propietario puede solicitar una ampliación de arrendamiento que normalmente es concedida. Este procedimiento suele tardar 6 meses aproximadamente. En el caso de los extranjeros, en virtud de la Land Act 2012, estos solo podrán optar por el alquiler del terreno.

Ambas figuras, bienes raíces o arrendamiento, están sujetas a las tasas impuestas por la autoridad local. Normalmente serán una fracción del valor del suelo rústico. Sin embargo, el arrendamiento está sujeto al alquiler de la tierra y por ello la tasa estará basada en el tamaño de la misma.

Para la mayoría de las propiedades, los pagos a realizar son de un 10% en concepto de depósito y el resto entre los 60 y 90 días siguientes. La financiación para la adquisición de propiedad puede realizarse a través de bancos, sociedades constructoras o compañías hipotecarias.

La forma más sencilla de adquirir una propiedad para no residentes es contratar a un abogado en Kenia que pueda actuar en su nombre. El abogado se encargará de tener el acuerdo de compra firmado y de conseguir el título de transmisión de la propiedad en nombre del cliente.

En cuanto al coste de transacción, el comprador se encarga de pagar un 4% de derechos de timbre por los documentos de transferencia, 1.5% tasas legales, 600 KES de cargo por el control bancario y 250 KES en concepto de registro. El vendedor se encargará de pagar la comisión del agente. 

No obstante, la ley keniana contempla limitaciones en el acceso a la propiedad para no residentes. Estos pueden acceder a la compra de tierra de tipo comercial, la destinada a la obtención de ingresos o beneficio, y construir sobre ella. La tierra destinada a granja o agricultura no puede ser adquirida por no residentes, ya que, es propiedad de los indígenas. Sin embargo, puede adquirirse a través de una empresa cuya participación mayoritaria sea keniana.

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Incentivos a la inversión (fiscales, sectoriales, regionales y locales)

Las autoridades kenianas otorgan incentivos, en forma de exenciones de impuestos, tanto del VAT sobre determinados bienes y de deducciones de gastos y subsidios a la inversión.

Los incentivos se otorgan caso por caso, y son aprobados por el Ministerio de Hacienda, aunque la agencia KenInvest puede ayudar al inversor extranjero en sus solicitudes.

Las inversiones que dan lugar a este tipo de deducciones son entre otras:

·         Instalación de equipamiento para la generación eléctrica.

·         Materiales de construcción para la edificación de un hotel certificado por un Comisario.

·         Importación de containers

·         Operaciones relacionadas con la compra de aeronaves o embarcaciones, sus partes o insumos

La tasa de deducción aplicable es del 60% en todas las zonas de Kenia. No obstante, la tasa es del 100% en las zonas especiales, denominadas "Export Processing Zones" (EPZ), “Special Economic Zones” (SEZ) y para las "Manufacture Under Bond" (MUB).

Deducciones

Se permite la amortización de los activos basados en el valor en libros de la siguiente manera:

·         Hoteles                                              10% por año

·         Edificios industriales                              2,5% por año

·         Instalaciones técnicas y maquinaria         12,5% por año

·         Vehículos, camiones y tractores              25-37% por año

·         Las empresas del sector minero podrán deducirse hasta el 40% de la inversión el primer año, y el 10% en los años sucesivos.

Las pérdidas generadas, al final del ejercicio contable, pueden compensarse en los 4 años siguientes, a menos que el comisario fiscal permita otra cosa.

Pueden, asimismo, obtenerse remisiones, descuentos y reembolsos de los derechos de importación, en el marco de programas de incentivos a la exportación, con respecto a las materias primas, los bienes de equipo, la maquinaria, y otros componentes utilizados en la fabricación y embalaje de productos destinados a la exportación.

Incentivos a la exportación

  • Special Economic Zones: Los principales elementos exentos son: 

o     Todos los impuestos y derechos pagaderos en virtud de la Excise Duty Act, Income Tax Act, East African Community Customs Management Act y la Value Added Tax Act sobre todas las transacciones de la SEZ.

o    Exención perpetua del pago del impuesto de timbre sobre los instrumentos jurídicos.

o    Disposiciones y tasas relacionadas con con certificados y permisos

  • Zonas de Elaboración para la Exportación (EPZ): entre los incentivos a la importación se encuentran:

o    10 años de “Tax Holidays”  corporativos y 25% de impuestos después de eso (no aplicable a las licencias comerciales de las EPZ)

o    Retención de impuestos por 10 años en las remesas a no residentes (no aplicable a las licencias comerciales de las EPZ).

o    Deducción del 100% de la inversión en nuevas inversiones en edificios y maquinaria de EPZ, aplicable durante 20 años.

o    Exención perpetua del pago del impuesto de timbre sobre los instrumentos jurídicos.

o    Exención perpetua del IVA y de los derechos aduaneros de importación sobre los algunos insumos.

  • Fabricación bajo Control Aduanero (MUB): En virtud del programa, las empresas que exporten su producción total están exentas del pago de los derechos de importación, y del VAT, aplicables a los insumos, con inclusión de instalaciones, equipo y materias primas.
  • Sistema de Exención de Derechos: exime de derechos a la importación y del VAT a:
    • las mercancías importadas para su utilización en la producción de manufacturas destinadas a la exportación
    • la producción de materias primas para su utilización en manufacturas destinadas a la exportación
    • la producción de "artículos exentos de derechos" destinados a la venta en el mercado interno.

El sistema es utilizado principalmente por exportadores de productos hortofrutícolas, farmacéuticos y productos agrícolas.

 

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Representación y agencia

Las empresas extranjeras pueden optar por tres formas de establecerse en Kenia: mediante filial, mediante sucursal o mediante oficina de representación.

En caso de instalarse a través de una oficina de representación o sucursal, se deberá remitir al Registro Mercantil (Register of Companies): copias certificadas del Acta de Constitución y los Estatutos; datos de los gerentes y secretarios, entre los que se incluye si desempeñan puestos en otras compañías en Kenia; declaración de los costes incurridos para adquirir inmuebles en Kenia; datos de contacto de las personas residentes en Kenia autorizadas para recibir comunicaciones y mensajes destinados a la empresa; dirección de la sede central de la empresa y de la sucursal en Kenia. La oficina de representación sólo requerirá posteriormente una licencia comercial y un certificado de inmigración. Esta figura puede ser empleada por instituciones extranjeras sin ánimo de lucro al no estar obligadas a pagar impuestos salvo que tengan ingresos propios.

En caso de decantarse por la agencia el empresario encarga a un agente que promueva y finalice operaciones relacionadas con sus productos en un determinado territorio. El agente actuará de manera independiente  y la relación se formalizará mediante la firma de un contrato entre ambas partes, en el que se establecerá el alcance y características específicas de la labor del agente.

La legislación por la que el contrato de agencia se rija vendrá determinada por la elección de las partes. En caso de que no se especifiqué se aplicará la legislación del lugar donde el agente ejerza principalmente su actividad, y si este no se puede determinar se aplicara la del lugar de residencia.

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Formación de "joint-ventures". Socios locales

La formación de una joint-venture ha perdido popularidad en los últimos años tras derogarse la obligación de que el 30% del capital se encuentre en manos de kenianos. En lo que respecta a su proceso de formación no difiere del de cualquier otra sociedad, explicado en el punto anterior.

Es una opción adecuada para las empresas que quieran aprovechar el conocimiento del negocio de la empresa local. Es de gran importancia actuar con asesoramiento legal de calidad. El sistema legal keniano es muy diferente del español, lo que puede llevar a importantes errores y a que el socio local si lo deseara podría incluir o excluir fácilmente elementos del contrato que en otros países no se plantean y que tendrían grandes consecuencias. 

Se recomienda la presencia periódica en el país para el control de las operaciones y siempre en un primer momento para minorar los riesgos.

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Tipos de sociedades

La Companies Act de 2015 es la ley que establece las posibles formas societarias en Kenia. Según la responsabilidad de los socios establece dos tipos de sociedades puros y uno mixto:

Unlimited Companies. La responsabilidad de los socios, frente a las deudas y obligaciones de la empresa es ilimitada. Este tipo de empresa es similar a la asociación, excepto porque tiene personalidad jurídica propia y goza de sucesión perpetua.

Limited Partnerships Companies implica la existencia de “general partners”, que son responsables de las eventuales deudas, en su totalidad, sin restricción, estos también se encargarán de la gestión de la sociedad. También habra “limited partners”, que sólo responderán con el capital aportado.

Limited Companies. La responsabilidad del socio por las eventuales deudas de la sociedad se limita exclusivamente hasta la aportación realizada.

Entre las Limited Companies se puede diferenciar:

·         Companies limited by guarantees: En esta forma societaria el socio solo responderá por las deudas de la sociedad hasta una determinada cantidad que viene recogida en el Memorándum de asociación.

·         Companies limited by shares: Conformadas por acciones, es la forma societaria más utilizada en Kenya. El socio responderá por las deudas de la sociedad solo con el capital aportado

Por su parte las companies limited by shares se pueden subdividir en:

1.    Private Limited Companies: Son sociedades en las que existe una restricción a la libre trasferencia de las acciones. Éstas pueden, a su vez, ser Ordinary Private Company, o Exempt Private Company, que es la más usual por ser la más flexible y con menores obligaciones formales. No podrán tener más de 50 socios ni menos de 2, no se exige la aportación de un capital mínimo para su constitución.

2.   Public Limited Companies: Son sociedades constituidas con un mínimo de 7 socios. No restringe la libre transferencia de acciones y no se exige la aportación de un capital mínimo para su constitución. Esta forma societaria es prácticamente solo utilizada por empresas que cotizan en bolsa y para aquellas relacionadas con el control de las transacciones en las tierras agrícolas.

3.   Limited Liability Companies: Son sociedades en las que cada socio solo responde con su capital aportado por sus propias acciones e inacciones y no por las realizadas por otros socios. Esta forma societaria solo puede ser utilizada por determinados profesionales como abogados, contables, etc.

Pasos para constituir una sociedad:

· Busqueda y reserva de un nombre ante el Register of Companies. Por la realización de este trámite se deberá pagar la tasa pertinentes, la cual se desglosará más adelante en este mismo apartado.

· Ratificación de la documentación por parte del promotor ante un Commissioner of Oaths, o notario público, esta documentación deberá incluir quien será el director de la sociedad y el capital social con el que será constituida. 

 

· Pago de la “Stamp Duty” e inscripción de la sociedad en el Registrar of Companies. Para este paso se deberá aportar los estatutos completos por los que se regirá la sociedad. Se deberá pagar la tasa oportuna según la forma societariaelegida.

 

· Pago de las tasas, "Stamp Duty", sobre el capital, y otras tasas que se desglosaran en la tabla.

Cuando todos los trámites hayan sido completados se registrará el nombre de la compañía y se obtendrá el Certificate of Incorporation. Éste otorga personalidad jurídica a la empresa, separadamente de sus miembros, desde la fecha que conste en el documento. A partir de ese momento, se encuentra, a todos los efectos, en el tráfico jurídico y podrá comenzar su actividad.

El coste de llevar a cabo todos los trámites sin contar el pago de impuestos sobre el capital y del “Stamp Duty” sería de entre 11.650 y 26.000 chelines kenianos y podrían realizarse en entre 6 y 8 días.

Coste registrar una sociedad

Trámite

Coste

Duración

Búsqueda de nombre y reserva

KESs 150

1 día

Registro del nombre

KESs 850

1-2 días

Registro de la sociedad:

 

 

Limited Liability Partnership

KESs 25.000

1 día

Private Limited Company

KESs 10.650

3-5 días

Public Limited Company

KESs 10.650

3-5 días

Unlimited Companies

KESs 20.050

3-5 día

 

Elaboración propia a partir de datos de Office of the Attorney General and Department Service

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Propiedad industrial (marcas, patentes, diseños, licencias)

Kenia es miembro de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (WIPO) y ha firmado los acuerdos más importantes en relación con la Propiedad Intelectual como la Convención de Berna, la Convención de Bruselas, la Ley de Patentes y la Ley de Marcas. Kenia es también parte del acuerdo TRIPS de la Organización Mundial de Comercio, así como, de la Organización Regional Africana de la Propiedad Industrial (ARIPO) y de la Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (UPOV).

El Industrial Property Act 2001 refunde la Convención sobre Patentes y el Acuerdo TRIPS. Esta ley prevé la protección de diseños industriales y es la ley fundacional del Kenya Industrial Property Institute (KIPI). Es la institución encargada de la administración de patentes, diseños industriales, nombres comerciales y marcas. Las patentes pueden ser registradas por 20 años desde la fecha de registro, pagando una anualidad. Según esta ley los modelos de utilidad pueden ser registrados por 10 años desde la fecha de la concesión de registro, pagando una anualidad también. Este derecho puede renovarse hasta dos veces por periodos de 5 años consecutivos.

Las variedades de plantas  y semillas no son patentable pero están protegidas en Kenia bajo el Plants Breeder's Rights Act. De este modo, los estados pueden proveer diferentes formas de protección para estos materiales. Según la ley mencionada la creación tiene una protección por 25 años y se otorga al granjero el privilegio de guardar y reutilizar las semillas de la variedad protegida.

El Copyright Act 2001 refunde la Convención de Berna y el Acuerdo TRIPS. Bajo esta legislación se los derechos de autor hasta 50 años después de la muerte del creador de la obra.

El Trade Marks Act 2012 ha sido enmendado para cumplir con los últimos tratados de WIPO y es administrado por el KIPI. El registro de marca puede hacerse por 10 años renovable según la ley por otros 10 años. Estos procedimientos deberán ser publicados en el Journal o en el Kenyan Gazette.

El Counterfait Act 2008 busca combatir la falsificación en Kenia. El texto contiene penas graves para los condenados por promover la falsificación en el comercio. Además, otorga a los agentes estatales el poder de realizar la búsqueda así como incautar los efectos falsificados. Igualmente, los servicios de Aduanas pueden incautar estos bienes en el punto de entrada en Kenia. La supervisión en la ejecución de esta normativa recae en la Agencia Anti-falsificación.

 Los productos más falsificados son: bienes de consumo como jabones o detergentes; productos alimenticios; bebidas alcohólicas; cosméticos; equipos eléctricos y electrónicos; partes de vehículos; medicamentos; productos textiles; plantas y semillas o software.

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Razones y ventajas para la implantación de empresas españolas

El sector que presenta un mayor interés para realizar inversiones en Kenia es el de las concesiones y colaboraciones público-privadas. Dentro de este sistema, hay que destacar  la generación eléctirca mediante el régimen IPP (Indepent Power Producer).

Antes de realizar cualquier inversión es aconsejable llevar a cabo una evaluación detenida del riesgo país y de la posible evolución de la economía keniana.

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Barreras de entrada para inversores españoles

En todo caso la lentitud de los procesos judiciales, la prohibición de propiedad de la tierra para extranjeros, el alto coste y dificultades administrativas en la obtención de permisos de trabajo y limitaciones a la inversión extranjera en algunos sectores como el de las TICs, la minería, la seguridad privada o el sector de los seguros.

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