Marco jurídico

Contratación Pública. Criterios de adjudicación de contratos

La contratación pública, en Kenia, se rige por la Ley de Compras y Ventas Públicas (Public Procurement and Asset Disposal Act) de 2015. La autoridad supervisora de los contratos públicos y que vela por el cumplimiento de la ley es la "Public Procurement Regulatory Agency" (PPRA). Esta Ley introduce competencia y transparencia en las adquisiciones del sector público.

Hasta cierto importe presupuestado para las compras, a determinar en cada caso, la licitación pública podrá dirigirse sólo a empresas kenianas. En general, se recurre a empresas extranjeras cuando las nacionales no pueden cubrir la demanda.

El gobierno tiene previsto reformar la Ley para adaptarla a la nueva Constitución, y reducir los litigios entre las empresas licitantes, aunque a comienzos de 2020 no se han iniciado las conversaciones.

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Régimen de inversiones

El marco legal se vio modificado en 2015 con la aprobación de diversas leyes como la Ley de Empresas (Companies Act 2015) y la Ley Concursal (Insolvency Act 2015), entre otras, con el objetivo de mejorar el clima de inversión en el país y atraer inversión extranjera.

Entre las modificaciones que establecía la Companies Act 2015 en un primer momento la más relevante para los intereses de las compañías internacionales es que el 30% del capital de dicha empresa debería estar en manos de ciudadanos con nacionalidad keniana desde su nacimiento o, en su defecto, reservar dicho porcentaje de participación para ello. Asimismo, se deberá contar con un consejo de administración keniano, con directores locales. Esta condición ha sido de gran controversia por las implicaciones negativas a la hora de atraer flujos de inversión y ha sido eliminada en virtud de la Section 85 de la Finance Act, 2016, con efecto desde el 1 de enero de 2017. Así, hoy en Kenia está permitida la plena propiedad extranjera de una empresa, salvo en los siguientes sectores en los que existen límites máximos de participación: seguros (66,7%), telecomunicaciones (70%), y actividades pesqueras (49%). Los inversores extranjeros pueden adquirir acciones de una empresa cotizada en Bolsa, aunque hay una reserva del 40% del capital social de las sociedades cotizadas para inversores nacionales.

La citada Ley de Empresas también establece que una empresa internacional no puede empezar su actividad en Kenia si no está previamente registrada. Además, se podrán crear empresas con un único accionista, en lugar del mínimo de dos propietarios establecido anteriormente. La ley recoge importantes sanciones económicas para los incumplimientos.

Algunas de las leyes aprobadas en los últimos meses han tenido como objeto definir las zonas económicas especiales (Special Economic Zones Act 2015), regular y mejorar los registros mercantiles (Business Registration Service Act 2015) e incrementar la transparencia y equidad en los contratos públicos (Public Procurement and Asset Disposal Act 2015).

Otro elemento que configura el marco legal es la Ley de Promoción de Inversiones de 2004 (Investment Promotion Act). La Autoridad de Promoción de las Inversiones del país, "Kenya Investment Authority", es el organismo competente para evaluar y autorizar las inversiones extranjeras sobre la base de dicha ley, "Investment Promotion Act 2004".

Para invertir en Kenia, los ciudadanos extranjeros deben solicitar un Certificado de Inversión a la citada Autoridad de Promoción de Inversiones. Dicho certificado permite el inicio de la actividad, y, en concreto, la tramitación y obtención de las diferentes licencias y permisos de entrada necesarios para poder operar. Este certificado de inversión no tiene coste alguno; no obstante, para poder obtenerlo, la inversión extranjera debe ser al menos de 100.000 USD (o una cantidad equivalente en otra moneda).

Asimismo, cabe destacar que el Gobierno de Kenia inició en 2005 un proceso de reducción del número de licencias para desarrollar determinadas actividades económicas, motivado, entre otros, por los resultados del informe "Doing Business" publicado por el Banco Mundial que dejaban en mal lugar a Kenia en este sentido, especialmente comparado con Ruanda, país vecino y miembro de la EAC. Desde 1994, no existe control de cambios, con el fin de atraer inversores privados kenianos y extranjeros.

La Ley de Protección de Inversiones (Foreign Investment Protection Act 2009) establece la libre repatriación de los beneficios empresariales derivados de inversiones extranjeras tras haber cumplido con las correspondientes obligaciones fiscales.

Existe una serie de incentivos fiscales a la inversión que se plasman principalmente en exenciones de impuestos de la renta y del IVA sobre los bienes de equipo y maquinaria que se utilizarán en el proyecto de inversión. Otros incentivos fiscales certificadose refieren a la concesión de ciertas deducciones de gastos y a subsidios a la inversión.

Los incentivos se otorgan caso por caso y son aprobados por el Ministerio de Hacienda, aunque la agencia Kenya Investment Authority puede ayudar al inversor extranjero en sus solicitudes de incentivos.

Otro aspecto a tener en cuenta para la inversión en Kenia son las Export Processing Zones (EPZ) y las Special Economic Zones (SEZ).

Compete su regulación al organismo Kenya Export Processing Zone Authority (EPZA). Dos zonas están administradas por el Estado mientras que el resto lo administra el sector privado. La mayor parte de las zonas están situadas en Mombasa o Nairobi.

En cuanto a las SEZ, se espera que progresivamente vayan absorbiendo las nuevas inversiones en lugar de las EPZ, al estar menos limitadas que éstas en cuanto a los sectores de actividad que se puedan desarrollar en ellas, y por su capacidad de atraer inversiones, al ser más atractivas para las empresas internacionales. La primera SEZ estará ubicada en Dongo Kundu, Mombasa. Las principales ventajas de las SEZ en términos de exenciones son:

·         Todos los impuestos y derechos pagaderos en virtud de la Excise Duty Act, Income Tax Act, East African Community Customs Management Act y la Value Added Tax Act sobre todas las transacciones de la SEZ.

·         Derechos de timbre sobre la ejecución de cualquier operación relacionada con las actividades de la SEZ.

·         Disposiciones y tasas relacionadas con certificados y permisos.  

En la misma línea de mejora del ambiente de negocios, ha entrado en vigor una ley anti-corrupción (Bribery Act, 2016). Esta ley busca penalizar los sobornos desde el sector privado hacia el público.

 

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Propiedad inmobiliaria

Las instituciones encargadas del cumplimiento y ejecución de las leyes de la propiedad en Kenia son las instituciones ejecutivas del Registro de la Propiedad.

- Ministerio de Tierra (suelo): es el responsable del desarrollo de la política del suelo de propiedad nacional.

- Registro Catastral, encargado del registro de la propiedad en Kenia.

- Ayuntamiento de Nairobi o autoridad local.

- Consejos de Control de la Tierra (suelo).

La propiedad puede ser adquirida como bienes raíces o en alquiler. El título de bienes raíces otorga al dueño absoluta propiedad sobre la tierra de manera perpetua. Sin embargo, el título de alquiler se realiza con el gobierno como contraparte, normalmente por 50 o 99 años. Al final de este periodo, el propietario puede solicitar una ampliación de arrendamiento que normalmente es concedida. Este procedimietno suele tardar 6 meses aproximadamente.

Ambas figuras, bienes raíces o arrendamiento, están sujetas a las tasas impuestas por la autoridad local. Normalmente serán una fracción del valor del suelo rústico. Sin embargo, el arrendamiento está sujeto al alquiler de la tierra y por ello la tasa estará basada en el tamaño de la misma.

Para la mayoría de las propiedades, los pagos a realizar son, un 10% en concepto de depósito y el resto entre los 60 y 90 días siguientes. La financiación para la adquisición de propiedad puede realizarse a través de bancos, sociedades constructoras o compañías hipotecarias.

La forma más sencilla de adquirir una propiedad para no residentes es nombrar un abogado en Kenia que pueda actuar en su nombre. El abogado se encargará de tener el acuerdo de compra firmado y de conseguir el título de transmisión de la propiedad en nombre del cliente.

En cuanto al coste de transacción, el comprador se encarga de pagar un 4% de derechos de timbre por los documentos de transferencia, 1.5% tasas legales, 600 KES de cargo por el control bancario y 250 KES en concepto de registro. El vendedor se encargará de pagar la comisión del agente.

No obstante, la ley keniana contempla limitaciones en el acceso a la propiedad para no residentes. Estos pueden acceder a la compra de tierra de tipo comercial, la destinada a la obtención de ingresos o beneficio, y construir sobre ella. La tierra destinada a granja o agricultura no puede ser adquirida por no residentes, ya que, es propiedad de los indígenas. Sin embargo, puede adquirirse a través de una empresa cuya participación mayoritaria sea keniana.

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Incentivos a la inversión (fiscales, sectoriales, regionales y locales)

Las autoridades kenianas otorgan incentivos, en forma de exenciones de impuestos, tanto del IVA sobre determinados bienes, como sobre la renta, a través de deducciones de gastos, y subsidios a la inversión.

Los incentivos se otorgan caso por caso, y son aprobados por el Ministerio de Hacienda, aunque la agencia KenInvest puede ayudar al inversor extranjero en sus solicitudes. Las deducciones sólo se otorgan una vez, y durante el primer año de uso de los bienes o maquinaria.

Las inversiones que dan lugar a este tipo de deducciones son:

·         Construcción de un edificio destinado a la producción.

·         Instalación de maquinaria destinada a la producción.

·         Construcción de un hotel certificado por un Comisario.

La tasa de deducción aplicable es del 60% en todas las zonas de Kenia. No obstante, la tasa es del 100% en las zonas especiales, denominadas "Export Processing Zones" (EPZ), y para las "Manufacture Under Bond" (MUB).

Deducciones

Se permite la amortización de los activos basados en el valor en libros de la siguiente manera:

·         Hoteles                                              10% por año

·         Edificios industriales                              2,5% por año

·         Instalaciones técnicas y maquinaria         12,5% por año

·         Vehículos, camiones y tractores              25-37% por año

·         Las empresas del sector minero podrán deducirse hasta el 40% de la inversión el primer año, y el 10% en los años sucesivos.

Las pérdidas generadas, al final del ejercicio contable, pueden compensarse en los 4 años siguientes, a menos que el comisario fiscal permita otra cosa.

Pueden, asimismo, obtenerse remisiones, descuentos y reembolsos de los derechos de importación, en el marco de programas de incentivos a la exportación, con respecto a las materias primas, los bienes de equipo, la maquinaria, y otros componentes utilizados en la fabricación y embalaje de productos destinados a la exportación.

Incentivos a la exportación

  • Zonas de Elaboración para la Exportación (EPZ): entre los incentivos a la importación se encuentran:

o    10 años de “Tax Holidays”  corporativos y 25% de impuestos después de eso (no aplicable a las licencias comerciales de las EPZ)

o    Retención de impuestos por 10 años en las remesas a no residentes (no aplicable a las licencias comerciales de las EPZ).

o    Deducción del 100% de la inversión en nuevas inversiones en edificios y maquinaria de EPZ, aplicable durante 20 años.

o    Exención perpetua del pago del impuesto de timbre sobre los instrumentos jurídicos.

o    Exención perpetua del IVA y de los derechos aduaneros de importación sobre los algunos insumos.

  • Fabricación bajo Control Aduanero (MUB): En virtud del programa, las empresas que exporten su producción total están exentas del pago de los derechos de importación, y del IVA, aplicables a los insumos, con inclusión de instalaciones, equipo y materias primas.
  • Sistema de Exención de Derechos: exime de derechos a la importación y del IVA a:
    • las mercancías importadas para su utilización en la producción de manufacturas destinadas a la exportación
    • la producción de materias primas para su utilización en manufacturas destinadas a la exportación
    • la producción de "artículos exentos de derechos" destinados a la venta en el mercado interno.

El sistema es utilizado principalmente por exportadores de productos hortofrutícolas, farmacéuticos y productos agrícolas.

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Representación y agencia

Las empresas extranjeras pueden optar por tres formas de establecerse en Kenia: mediante filial, sucursal y oficina de representación.

La ley de empresas o "Companies Act", de 2015, modificaba la normativa para una filial, estableciendo que el 30% del capital estuviese en manos de ciudadanos con nacionalidad keniana, así como la obligatoriedad de tener directores locales en el consejo de administración. Hasta ahora, la norma establecía la creación de una compañía privada por acciones, con un máximo de 50 accionistas y un mínimo de 2. No obstante, en septiembre de 2016 se acordó derogar esta norma, que fue eliminada con efecto desde el 1 de enero de 2017. De este modo, actualmente en Kenia está permitida la plena propiedad extranjera de una empresa, salgo en sectores limitados (seguros, telecomunicaciones y actividades pesqueras).

Se debe confirmar la disponibilidad del nombre y razón social y registrarlos, incluyendo los Estatutos y el Acta de Constitución. Se debe entregar declaración del Capital Social, información sobre los gerentes y accionistas, datos de la sede de la empresa y un certificado legal de creación de la misma. Igualmente, existe la obligación de certificar los Estatutos y el Acta de Constitución, pagando la correspondiente tasa, y de depositarlos en el Registro Mercantil.

En caso de instalarse a través de una oficina de representación o sucursal, se deberá remitir al Registro Mercantil (Register of Companies): copias certificadas del Acta de Constitución y los Estatutos; datos de los gerentes y secretarios, entre los que se incluye si desempeñan puestos en otras compañías en Kenia; declaración de los costes incurridos para adquirir inmuebles en Kenia; datos de contacto de las personas residentes en Kenia autorizadas para recibir comunicaciones y mensajes destinados a la empresa; dirección de la sede central de la empresa y de la sucursal en Kenia. La oficina de representación sólo requerirá posteriormente una licencia comercial y un certificado de inmigración. Esta figura puede ser empleada por instituciones extranjeras sin ánimo de lucro al no estar obligadas a pagar impuestos salvo que tengan ingresos propios.

La norma general respecto a la inversión extranjera es la libertad, estando definidos los sectores restringidos. Así, las corredurías de seguros han de tener un capital nacional mínimo del 30%. Las empresas constructoras tienen la misma exigencia del 30% de participación local, salvo que aporten su propia financiación, en cuyo caso se exime ese requisito. Las gestoras de fondos del 51%, en seguros 33,3%, en telecomunicaciones 20% -con una exención de 3 años para buscar el socio local idóneo y además se plantea la retirada de ese mínimo-, y en el sector pesquero el 51% de los derechos de voto debe ser keniano. Según establece la reciente legislación, el 35% del capital de las empresas mineras deberá pasar a manos de nacionales. En las empresas cotizadas, la propiedad extranjera puede alcanzar como máximo el 60%. Finalmente, los extranjeros no pueden ser propietarios de la tierra, sólo arrendarla por un periodo máximo de 99 años.

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Formación de "joint-ventures". Socios locales

La legislación distingue según el tipo de responsabilidad de las eventuales deudas, refiriéndose a si son de naturaleza conjunta (“joint”) de los socios, o diferenciada.

Limited Partnerships implica la existencia de ‘general partners’, que son responsables de las eventuales deudas, en su totalidad, sin restricción, y los ‘limited partners’, que sólo responden por su aportación. No viene de más recordar que en España se denominan "Colectivas", a las sociedades en las que todos los socios son "General Partners", y si coexisten socios, entonces las "General" y "Limited" se denominan "Comanditarias Simples".

El Parlamento reformó la ley de 1934, aprobando en 2015 la denominada "Companies Act".

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Tipos de sociedades

La ley keniana establece los siguientes tipos de empresas.

Companies limited by shares. La responsabilidad de las eventuales deudas de la compañía, se limita, exclusivamente, hasta la aportación de cada socio. Este tipo de estructura es la más común y frecuente en Kenia, en sociedades con ánimo de lucro.

Las hay de dos tipos:

·         Private Limited Companies: son sociedades en las que existe una restricción a la libre trasferencia de las acciones. Éstas pueden, a su vez, ser Ordinary Private Company, o Exempt Private Company, que es la más usual por ser la más flexible y con menores obligaciones formales.

·         Public Limited Companies: son sociedades constituidas con un número mínimo de socios.

Cuando los accionistas de una Private Limited Company exceden de cincuenta, debe convertirse la sociedad en una Public Limited Company. Éstas se utilizan raramente, excepto en el caso de empresas que cotizan en Bolsa, y para fines relacionados con el control de las transacciones en las tierras agrícolas.

Companies limited by guarantee. La responsabilidad del accionista, sobre el activo de la empresa, se limita a su participación en el caso de liquidación.

Unlimited Companies. La responsabilidad de los socios, frente a las deudas y obligaciones de la empresa, es ilimitada. Este tipo de empresa es similar a la asociación, excepto porque tiene personalidad jurídica propia y goza de sucesión perpetua.

La constitución de una sociedad implica:

·         Obtener previamente una reserva del nombre ante el Registrar of Companies.

·         El promotor debe ratificar la documentación de la sociedad ante un Commissioner of Oaths, o notario público.

·         Registrar la sociedad en el Registrar of Companies. Para este paso, se deberán cumplir las formalidades documentales expuestas en el punto 5.4.1 de la presente guía.

·         Pagar las tasas, "Stamp Tax", sobre el capital, y otras tasas, al Kenya Revenue Authority (KRA).

Cuando estos trámites están cumplidos, se registrará el nombre de la compañía, y se obtendrá el Certificate of Incorporation. Éste otorga personalidad jurídica a la empresa, separadamente de sus miembros, desde la fecha que conste en el documento. A partir de ese momento, se encuentra, a todos los efectos, en el tráfico jurídico, para comenzar su actividad.

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Propiedad industrial (marcas, patentes, diseños, licencias)

Kenia es miembro de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (WIPO) y ha firmado los acuerdos más importantes en relación con la Propiedad Intelectual como la Convención de Berna, la Convención de Bruselas, la Ley de Patentes y la Ley de Marcas. Kenia es también parte del acuerdo TRIPS de la Organización Mundial de Comercio, así como, de la Organización Regional Africana de la Propiedad Industrial (ARIPO) y de la Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (UPOV).

El Industrial Property Act 2001 refunde la Convención sobre Patentes y el Acuerdo TRIPS. Esta ley prevé la protección de diseños industriales y es la ley fundacional del Kenya Industrial Property Institute (KIPI). Es la institución encargada de la administración de patentes, diseños industriales, nombres comerciales y marcas. Las patentes pueden ser registradas por 20 años desde la fecha de registro, pagando una anualidad. Según esta ley los modelos de utilidad pueden ser registrados por 10 años desde la fecha de la concesión de registro, pagando una anualidad también. Este derecho puede renovarse hasta dos veces por periodos de 5 años consecutivos.

Las variedades de plantas  y semillas no son patentable pero está protegida en Kenia bajo el Plants Breeder's Rights Act. De este modo, los estados pueden proveer diferentes formas de protección para estos materiales. Según la ley mencionada la creación tiene una protección por 25 años y se otorga al granjero el privilegio de guardar y reutilizar las semillas de la variedad protegida.

El Copyright Act 2001 refunde la Convención de Berna y el Acuerdo TRIPS. Bajo esta legislación se confieren derechos al autor sobre aquellos trabajos registrados o no de acuerdo con la ley. Este disfrute se mantiene 50 años después de la muerte del autor.

El Trade Marks Act 2012 ha sido enmendado para cumplir con los últimos tratados de WIPO y es administrado por el KIPI. El registro de marca puede hacerse por 10 años renovable según la ley por otros 10 años. Estos procedimientos deberán ser publicados en el Journal o en el Kenyan Gazette.

El Counterfait Act 2008 busca combatir la falsificación en Kenia. El texto contiene penas graves para los condenados por promover la falsificación en el comercio. Además, otorga a los agentes estatales el poder de realizar la búsqueda así como incautar los efectos falsificados. Igualmente, los servicios de Aduanas pueden incautar estos bienes en el punto de entrada en Kenia. La supervisión en la ejecución de esta normativa recae en la Agencia Anti-falsificación.

Los productos más falsificados son: bienes de consumo como jabones o detergentes; productos alimenticios; bebidas alcohólicas; cosméticos; equipos eléctricos y electrónicos; partes de vehículos; medicamentos; productos textiles; plantas y semillas o software.

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Razones y ventajas para la implantación de empresas españolas

El sector que presenta un mayor interés para realizar inversiones en Kenia es el de las concesiones y colaboraciones público-privadas. Dentro de este sistema, hay que destacar  la generación eléctirca mediante el régimen IPP (Indepent Power Producer).

Antes de realizar cualquier inversión es aconsejable llevar a cabo una evaluación detenida del riesgo país y de la posible evolución de la economía keniana.

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Barreras de entrada para inversores españoles

La lentitud y complejidad de los procedimientos administrativos y de las decisiones políticas internas.

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