Marco jurídico

Resumen del marco jurídico para los negocios

Como se muestra a lo largo de esta guía (ver especialmente punto 4.1), EE.UU. es una economía abierta al comercio y a la inversión exterior, donde el régimen de importación es libre (con algunas excepciones) y la legislación es favorable a la inversión extranjera (aunque conviven las excepciones habituales de todos los países con normativas más restrictivas).

Estados Unidos constituye el mercado de consumo más grande del mundo con un PIB de 20,5 billones de dólares y una población de casi 329 millones de personas. El gasto de los hogares es el más alto del mundo y representa casi un tercio del consumo mundial de los hogares. Al mismo tiempo, en caso de establecerse en el país, hay que tener en cuenta que sus acuerdos de libre comercio con otros 20 países brindan acceso a cientos de millones de consumidores.

Además, la mano de obra es diversa, está muy capacitada y es innovadora y móvil. Los trabajadores de los EE. UU. se encuentran entre los más productivos del mundo, con una productividad por hora muy superior al promedio de los países miembros de la OCDE. Por otro lado, cuenta con una legislación laboral flexible y un sistema fiscal que, aunque complejo, permite un nivel impositivo relativamente reducido.

Estas características hacen que el mercado americano sea muy exigente y competitivo. Así lo reconocen sistemáticamente las distintas clasificaciones mundiales, en las que el país obtiene las primeras posiciones por su competitividad general y la facilidad para hacer negocios. La economía se encuentra respaldada por un entorno regulatorio particularmente propicio para iniciar y operar un negocio y la cultura empresarial de los Estados Unidos fomenta la libre empresa y la competencia. En cuanto al control de cambios, se permite la libre repatriación de capitales.

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Contratación Pública. Criterios de adjudicación de contratos

La Constitución de EE.UU. otorga a la Administración Federal la potestad de contratar los bienes y servicios que sean necesarios para la defensa y bienestar general de la nación. Sin embargo, en otro artículo se establece que cualquier retirada de fondos del Tesoro Público deberá estar justificada por la pertinente ley de apropiación (appropiation bill). Por lo tanto, la Administración Federal sólo podrá realizar aquellas compras de bienes y servicios para las cuales el Congreso haya aprobado los fondos correspondientes. Además, el Congreso generalmente establece restricciones o condiciones para dichas apropiaciones de fondos, que son las causantes de la mayoría de las particularidades de la legislación contractual federal, ya que en el desarrollo de dichas leyes se establecen regulaciones donde se plasmarán los mandamientos del Congreso.

La Federal Acquisition Regulation (FAR), aprobada en 1984, constituye la normativa básica que regula las contrataciones de bienes y servicios por parte de la Administración Federal de EE.UU. La FAR, conjuntamente con los suplementos desarrollados para cada una de las agencias, substituye la antigua legislación compuesta por los Federal Procurement Regulations, Defense Acquisition Regulation y la NASA Procurement Regulations.

En 1985, entró en vigor la Competition in Contract Act (CICA), ley que exigía a la Administración realizar sus compras a través de concursos públicos y abiertos (full and open competition), a no ser que concurriera alguna de las excepciones previstas por el artículo 6.302 de la FAR,  que afecta al procedimiento a través del cual la Administración Federal lleva a cabo sus compras.  La CICA exige que los concursos para la adquisición de bienes y servicios se realicen de forma abierta y pública siempre que superen el umbral de importe establecido para el procedimiento simplificado.

Por otro lado, en 1994 fue aprobada la Federal Acquisition Streamlining Act, por la cual se procedía a la simplificación del sistema de contrataciones federales y cuyas innovaciones más importantes fueron las siguientes:

Establecimiento de un sistema de adquisición simplificada para todas las compras inferiores a 100.000 dólares, reservándose todos los contratos por cuantías entre 2.500 y 100.000 dólares a pequeñas empresas, según definición contenida en el Code of Federal Regulations, en su Título 13, Parte 121. Requerimiento a la Administración de adquirir productos tecnológicos comerciales siempre que fuera posible, a diferencia de programas hechos a medida para el comprador.Encargar el diseño del Federal Acquisition Computer Network al Office of Federal Procurement Policy (OFPP), consistente en un sistema electrónico de compras a través del cual las empresas interesadas pudiesen consultar los concursos, someter ofertas, recibir contratos y cobrar a través de sistemas informáticos.

Posteriormente, el Congreso aprobó en 1996 la Federal Acquisition Reform Act (FARA) y la Information Technology Management Reform Act (ITMRA). Por la primera ley, se matizaba el requerimiento a las agencias federales de proceder a través de concursos públicos y abiertos, establecido por la CICA, supeditándolo a la consecución de las necesidades de la Administración de forma eficiente (efficiently fullfill the government’s requirements). Gracias a esta reforma, las agencias federales pueden realizar a través del sistema de adquisición simplificado compras de productos comerciales por valor de hasta 5.000.000 dólares. Una nueva redacción de la FAR, Part 25, mucho más llana y comprensible, fue aprobada. El nuevo texto se publicó en la Federal Acquisition Circular del 27 de diciembre de 1999 (FAC 97-15), que puede consultarse en la siguiente dirección:

http://www.acquisition.gov/far/.

Limitaciones a la adquisición de productos extranjeros

En EE.UU. existen múltiples leyes que restringen la capacidad de la Administración para la compra de bienes y servicios procedentes del extranjero, a menos que ello sea considerado “in government’s best interest”. De todos modos, la definición realizada por el Congreso de este concepto es bastante compleja, desincentivando a muchas empresas a ofertar tales productos.

Las principales leyes que regulan la adquisición de productos y servicios extranjeros por parte de la Administración Federal son: Buy America/Buy American Acts y Balance of Payments Program, en función de si los productos y servicios van a consumirse dentro o fuera del territorio de EE.UU.

Buy American Act (1933) y Buy America Act (1983)

La Buy American Act establece las normas básicas para la adquisición de bienes, servicios y materiales de construcción procedentes del extranjero por parte de la Administración Federal. En principio, limita la adquisición de suministros a lo que se denominan productos finales nacionales (domestic end products), que deben haber sido manufacturados en Estados Unidos y con un coste de componentes americanos superior al 50%. Esta preferencia a los productos nacionales se aplica dentro de ciertos márgenes. En realidad, supone una penalización en el precio de los productos extranjeros de entre 6% y 12% según se compare con una oferta de una pequeña o de una gran  empresa.  Por ejemplo, un producto extranjero cuyo precio sea de 150.000 dólares será descartado frente a una oferta de producto nacional no superior a 159.000 dólares (150.000 + 6%), si el oferente es una gran empresa o frente a una oferta de hasta 168.000 dólares (150.000 + 12%) si es ofertado por una empresa pequeña.

Por su parte, la Buy America Act se aplica a las compras públicas dentro del sector transporte que cuenten con algún tipo de subvención federal.

Es importante destacar en este punto que la BAA  no se aplica en aquellas licitaciones cubiertas por el Acuerdo de Contratación Pública de la OMC, del que son parte EE.UU. y la Unión Europea, por lo que una oferta realizada por una empresa española no se vería afectada por la BAA.  El Acuerdo de Contratación Pública de la OMC incluye también las compras de algunas de las entidades públicas de 37 de los 50 Estados de la Unión.

Una vez dicho esto, debe señalarse también que esta normativa tiene un fuerte impacto en la contratación que realizan los Estados en proyectos de infraestructuras que reciben fondos federales (quedan incluidos los de autopistas y carreteras, transporte urbano y aeropuertos) pues en estos casos todas las adquisiciones de bienes y servicios relacionados deben tener un importante componente de productos nacionales y pueden obligar a que productos como el hierro y el acero sean en su totalidad de origen y fabricación estadounidense.

Se facilitan los siguientes enlaces electrónicos (obtenidos del portal de la OMC) donde se detalla el compromiso de Estados Unidos en el Acuerdo de Contratación Pública. 

Administración Federal: http://www.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/usa1.doc   Estados: http://www.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/usa2.doc  Otros entes públicos de EEUU:

http://www.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/usa3.doc  

La Administración Trump ha hecho especial hincapié en estas medidas desde el inicio de su campaña electoral y en abril de 2017 firmó una orden ejecutiva bajo el slogan Buy American Hire American con el objetivo de reforzar aún más estas medidas proteccionistas y garantizar la contratación de mano de obra estadounidense y el uso de bienes Made in America en toda contratación pública. El 31 de enero de 2019 el presidente firmó una nueva orden ejecutiva destinada a fortalecer la preferencia por Buy American en los proyectos de infraestructura, ordenando a las agencias federales "alentar" a los contratistas que reciben asistencia financiera federal en proyectos de infraestructura a que usen materiales domésticos. La importancia y magnitud de este último impulso en favor de la preferencia doméstica se irá revelando a medida que las agencias federales comiencen a presentar los planes para su implementación (tienen de plazo hasta final de mayo de 2019).

Small Business Act (SBA). La ley data de 1953 y se modifica normalmente con el Proyecto de Presupuesto federal. Reserva una parte del mercado de contratación pública, aproximadamente el 30% del total, para las PYMES. Para más información se puede consultar la siguiente web:  http://www.sba.gov/

Balance of Payments Program (BPP). Las contrataciones federales de bienes, servicios y materiales de construcción cuyo uso o consumo vaya a realizarse fuera de Estados Unidos están reguladas por el BPP. Las restricciones impuestas tienen por objeto minimizar el efecto del gasto público en la balanza de pagos. Se exige que los bienes y servicios adquiridos por entidades federales cuyo uso o consumo vayan a realizarse en el extranjero sean nacionales salvo que su coste supere en más de un 50% al que tendrían de adquirirse en el extranjero.

Este criterio se aplica también a los contratistas que vayan a desarrollar obras de construcción, reparación o mantenimiento en propiedades de la Administración de EE.UU. en el extranjero. Deberán utilizar materiales de construcción americanos a menos que su coste exceda en más de un 50% al coste de los materiales de construcción extranjeros.

Del total del importe de fondos federales destinados a la adquisición de bienes y servicios, las dos terceras partes corresponden al Departamento de Defensa. España tiene suscrito con Estados Unidos un Convenio de Cooperación Industrial para la Defensa. Este Convenio ofrece a las empresas españolas la posibilidad de contratar con el Departamento de Defensa de EE.UU. obviando las limitaciones establecidas en la Buy America Act, aunque, a pesar de esta oportunidad para nuestras empresas, debe indicarse que existen ciertas prohibiciones para las adquisiciones por parte de Defensa a los proveedores extranjeros, cuyo exclusión se justifica bajo motivos de “seguridad nacional”. La Administración Federal publica todas las licitaciones, por encima de los 25.000 dólares, incluyendo todos sus Departamentos, en la siguiente y única dirección electrónica: http://www.fedbizopps.gov/ . Los portales de los Estados también tienen información relativa a las licitaciones propias de cada uno de ellos.

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Régimen de inversiones

La economía de Estados Unidos es abierta y tradicionalmente favorable a la inversión extranjera directa, ofreciendo al inversor extranjero un tratamiento nacional. Sin embargo, existen dos tipos principales de excepciones a este principio de apertura: a) restricciones similares a las que adoptan la mayoría de países desarrollados por razones de seguridad nacional en un número limitado de sectores como banca, defensa, comunicaciones, transporte aéreo o energía nuclear, y b) restricciones originadas por la legislación Exon-Florio, que otorgan al presidente la facultad de bloquear operaciones de compra de compañías estadounidenses por parte de compañías extranjeras.

Con el fin de facilitar el conocimiento de este tipo de excepciones, los países miembros de la OCDE están obligados a notificar las restricciones que afectan al tratamiento nacional, publicando periódicamente un listado con dichas medidas (el último, en el momento de redactar este informe, es de octubre de 2017): List of measures reported as exceptions to national treatment (http://www.oecd.org/daf/inv/investment-policy/NTItransparencyENG.pdf). En el caso de Estados Unidos (páginas 118-126 del informe), dicho listado incluye medidas adoptadas tanto a nivel federal como a nivel estatal.

A continuación se citan las principales restricciones a la Inversión Directa Extranjera en Estados Unidos. En todo caso, conviene recordar que existen mecanismos para superar este tipo de restricciones como por ejemplo, la asociación con una empresa local.

Restricciones específicas por sectores:

La participación extranjera está sometida a controles y limitaciones en los siguientes sectores:

 Banca y Seguros

Las operaciones bancarias por parte de entidades extranjeras en Estados Unidos se encuentran reguladas principalmente por la International Banking Act (IBA) de 1978, la Foreign Bank Supervision Enhancement Act (FBSEA) de 1991 y la Riegle-Neal Interstate Banking and Branching Efficiency Act de 1994, así como por la legislación estatal. La normativa federal surge ante la necesidad de mantener un control federal en la regulación y supervisión de las entidades bancarias extranjeras que operan en el país, incluyendo las siguientes restricciones: límites en el número máximo de sucursales por estado y en la adquisición de acciones con derecho a voto, exigencia de depósitos como medida de seguridad, obligación de proporcionar información sobre las actividades del banco dentro y fuera del país, y registro ante el Secretary of the Treasury. Se exige que la mayoría de los Directores de la subsidiaria de un banco extranjero sean ciudadanos estadounidenses (National Bank Act, 12 USC 72). Las aseguradoras extranjeras, además de licencias generales, están sometidas a requisitos adicionales como la presentación de un depósito a modo de garantía junto con una declaración de sus activos y deudas. Algunos estados exigen requisitos de capital superiores a los establecidos para las compañías locales. A pesar de las restricciones, el 25% de la Banca Comercial de EE. UU. está controlada por instituciones financieras extranjeras. 

 Defensa

La mayoría de las restricciones en el sector de defensa tienen su origen en el Defense Industrial Security Program del Departamento de Defensa, desarrollado a través de la International Security Act de 1947 y la Executive Order No. 10865. Dichas leyes establecen la necesidad de obtener una autorización conocida como “security clearance” para poder acceder a información clasificada como secreta y a la contratación con el Departamento de Defensa. Esta autorización no se otorga a compañías bajo control o influencia extranjera (casos de “excessive foreign ownership, control or influence”).

 Comunicaciones

La Federal Communications Commission (FCC) mediante la Federal Communications Act de 1934,  posteriormente modificada por la Telecommunications Act de 1996, exige la obtención de una licencia para la transmisión de energía, comunicaciones o señales de radio. El art. 310 (b) de la Ley de Comunicaciones estadounidense de 1934 establece que la participación de empresas audiovisuales extranjeras en empresas estadounidenses del sector no podrá exceder el límite del 25% del capital social de éstas, en el caso de que la FCC considere que dicha limitación accionarial sirva al interés público. En Noviembre de 2013 la FCC adoptó una decisión ("Declaratory Ruling") por la cual accede a flexibilizar esta norma y estudiar "caso por caso" la eventual autorización de operaciones que vayan más allá de este límite del 25%. Adicionalmente, en abril de 2017 la FCC aprobó una propuesta de mofidicación normativa con el fin de flexibilizar el proceso de aprobaciones para aquellas empresas que quieran ir más allá del 25% de capital social extranjero. El objetivo de la flexibilización es tanto estandarizar el proceso de presentación de solicitudes, acortando los plazos, como facilitar la entrada de nuevas inversiones en el sector del broadcasting con cada vez mayor competencia y necesidades de recursos.

 Transporte aéreo

La Federal Aviation Act de 1958 establece que el espacio aéreo estadounidense es de soberanía nacional exclusiva. Todas las compañías que se dedican a la operación de aeronaves han de estar registradas ante la Federal Aviation Administration. Según normativa estadounidense y tratados internacionales, las compañías extranjeras pueden obtener un permiso para el transporte aéreo ante el Department of Transportation. Sin embargo, la presencia extranjera no puede representar más del 25% de las acciones con derecho a voto (… at least 75 percent of the voting interest is owned or controlled by persons that are citizens of the United State…). Además, las fusiones y adquisiciones de compañías aéreas están sujetas a la aprobación de la Civil Aeronautics Board.

 Transporte marítimo

La Merchant Marine Act de 1920, más conocida como Jones Act, prohíbe, salvo excepciones, el transporte de cabotaje de pasajeros o mercancías dentro de Estados Unidos a bordo de buques extranjeros. Otras restricciones establecen la necesidad de registro en el país, restringen la venta o traspaso de naves y delimitan las zonas de pesca.

 Energía

Los recursos energéticos están regulados mediante leyes federales y estatales y en muchos casos la participación de entes extranjeros está restringida debido a sus implicaciones en la defensa y economía nacional. Las leyes federales, concretamente la Atomic Energy Act de 1954 y la Federal Power Act de 1920, regulan la energía nuclear e hidroeléctrica, el gas natural, la electricidad y sus importaciones. La mayoría de los acuerdos siguen el principio de reciprocidad, en base a las restricciones a las que están sometidas los estadounidenses en países terceros.

 Minas

Conforme a la Deep Seabed Hard Mineral Resources Act de 1980 (The Mineral Leasing Act de 1920) únicamente los ciudadanos estadounidenses pueden obtener una licencia o permiso para la explotación comercial de los recursos minerales.

Restricciones basadas en la normativa: Exon-Florio, Enmienda Byrd y FINSA

Además de las restricciones previstas tradicionalmente para sectores especialmente sensibles como son defensa o comunicaciones, se ha aprobado, con carácter más reciente, un conjunto de normas que ha suscitado gran preocupación entre los inversores extranjeros y un significativo debate en el Congreso estadounidense, porque afectan directamente a las adquisiciones de empresas estadounidenses por parte de empresas extranjeras.

Marco Jurídico

En 1988, bajo un clima de preocupación motivado por ciertas adquisiciones de firmas estadounidenses por parte de compañías japonesas, el Congreso aprobó la  Sección 721 de la Defense production Act de 1950, conocida como Enmienda Exon-Florio. Esta disposición otorga al presidente la facultad de investigar y bloquear adquisiciones de empresas estadounidenses por parte de compañías extranjeras, siempre y cuando haya clara evidencia de que dicha operación pueda poner en peligro la seguridad nacional. Posteriormente, el presidente delegó la facultad de investigar las inversiones extranjeras en el Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS), un comité compuesto por representantes de varias agencias federales (Tesoro, Justicia, Seguridad Nacional, Comercio, Defensa, Interior, Energía, Ciencia y Tecnología) y dirigido por el Secretario del Tesoro.

En 1991, el Departamento del Tesoro publicó los reglamentos que desarrollan la disposición de Exon-Florio, estableciendo un sistema voluntario de notificación por parte de las partes implicadas en la adquisición y en 2007, el presidente Bush firmó la Foreign Investment and National Security Act (FINSA) cuyo objetivo es reformar el funcionamiento de CFIUS. Al año siguiente el Treasury Department publicó el Reglamento de Desarrollo y una Guía informativa sobre el proceso. La Guía ofrece ejemplos en los que CFIUS considera conveniente la notificación previa y el Reglamento exige la aportación de información detallada sobre la operación. CFIUS no revela la información que recibe de la operación ni hace público cuando inicia una revisión. El Comité elabora un informe anual para el Congreso que incluye un análisis de todos los casos estudiados. Con el fin de evitar problemas en fases avanzadas del proyecto de inversión, las empresas con grandes operaciones han adoptado una práctica de prenotificar voluntariamente dichas operaciones a la administración estadounidense. Esta notificación no se considera necesaria en el caso de pequeñas operaciones. El análisis de la operación (review) se completa en el 80% de los casos en un plazo de 30 días. En determinados supuestos, se abre una segunda fase de análisis o investigación, con una duración de 45 días adicionales.

Hasta el año 2017 el presidente sólo había prohibido una operación, la compra de una empresa de semiconductores por parte de un fondo de inversión chino. Sin embargo, se estaban llevando a cabo otra serie de operaciones por parte de inversores chinos que financiaban empresas estadounidenses para el desarrollo de alta tecnología en sectores con aplicaciones militares como inteligencia artificial, realidad aumentada y robótica y que generalmente evitaban el escrutinio de CFIUS porque no eran adquisiciones completas, es decir, no resultan en el control del negocio. Todo ello dio lugar a que en noviembre de 2017, un grupo de Congresistas republicanos y demócratas introdujera en la Cámara de Representantes y en el Senado la propuesta de ley FIRRMA con la intención de reformar el proceso CFIUS. Después de meses de negociaciones y con un abrumador apoyo bipartisano y el aval de la Administración, el presidente Trump firmó el 13 de agosto de 2018 la John S. McCain National Defense Authorisation Act for the Fiscal Year 2019 (NDAA), que incluye FIRRMA y la Export Control Reform Act de 2018 (ECRA). Esta última, entre otras novedades, establece una autoridad estatutaria permanente para el control de exportaciones, administrada por el Departamento de Comercio. Se espera que la reforma tarde aproximadamente 18 meses en entrar en vigor de forma efectiva, ya que existen numerosos puntos que requieren desarrollo a través de nuevos reglamentos de aplicación (“implementing regulations”).

Bajo el sistema previo a la reforma, CFIUS tenía autoridad para iniciar revisiones de transacciones, imponer medidas de mitigación y recomendar al presidente el bloqueo de transacciones pendientes o la desinversión de transacciones ya completadas. FIRRMA extiende estas funciones, ampliando la definición de lo que se considera una “transacción cubierta” (no requiere la adquisición del control e incluye inversiones en bienes inmobiliarios cercanos a puertos y localizaciones sensibles del gobierno estadounidense) así como la autoridad de CFIUS para bloquear operaciones propuestas o pendientes que supongan un riesgo para la seguridad nacional mientras se encuentre en la fase de revisión. Anteriormente, solo el presidente podía suspender o prohibir una transacción. En cuanto a los países afectados, si bien la legislación original excluía a algunos países, un nuevo programa piloto introducido en noviembre de 2018 por el Tesoro, que estará en marcha 18 meses, obliga a informar a todos los países. Este nuevo programa piloto expande la jurisdicción del CFIUS e incluye 27 industrias. Este hecho ha ocasionado que exista cierto temor a que el nuevo CFIUS se convierta en una herramienta más de la política industrial y de proteccionismo comercial.

Otras medidas

Algunos estados establecen restricciones adicionales y limitaciones en la compra de terrenos agrícolas por parte de ciudadanos o empresas extranjeras (California, Illinois, Kansas, Nevada, Dakota del Norte, New Hampshire, Nueva Jersey, Nueva York y Carolina del Norte).

En el área de la contratación pública existen medidas de carácter proteccionista (a escala federal y estatal), que ofrecen preferencia a los suministradores y/o productos estadounidenses, con respecto a productos de origen extranjero. Estas restricciones se basan fundamentalmente en dos disposiciones legales conocidas como Buy America (aplicable a las compras dentro del sector transporte que gocen de alguna subvención federal) y Buy American (aplicable a todas las contrataciones públicas de bienes que gocen de subvención federal). La administración Trump hizo especial hincapié en estas medidas desde el inicio de su campaña electoral y en abril de 2017 firmó una orden ejecutiva bajo el slogan Buy American Hire American con el objetivo de reforzar aún más estas medidas proteccionistas y garantizar la contratación de mano de obra estadounidense y el uso de bienes Made in America en toda contratación pública. El 31 de enero de 2019 el presidente firmó una nueva orden ejecutiva destinada a fortalecer la preferencia por Buy American en los proyectos de infraestructura, ordenando a las agencias federales "alentar" a los contratistas que reciben asistencia financiera federal en proyectos de infraestructura a que usen materiales domésticos. La importancia y magnitud de este último impulso en favor de la preferencia doméstica se irá revelando a medida que las agencias federales comiencen a presentar los planes para su implementación (tienen de plazo hasta final de mayo de 2019).

Desde finales de los años 90, la legislación norteamericana permite al presidente estadounidense actuar contra empresas extranjeras con inversiones en el sector energético de Irán así como las entidades que facilitan financiación a la República Islámica de Irán. En 2015 el Consejo Permanente de Naciones Unidas, la UE e Irán alcanzaron un acuerdo para eliminar la mayoría de las sanciones impuestas a cambio del establecimiento de condiciones en los programas nucleares de Irán. EE.UU. inició a comienzos de 2016 el levantamiento de las sanciones (concretamente, las medidas que se aplicaban contra personas o entidades no estadounidenses involucradas en transacciones bancarias y financieras con determinados actores iraníes así como las sanciones secundarias que afectaban al sector de la energía, petroquímico, naviero, de construcción naval y automoción, y al comercio de oro y metales preciosos, entre otros).

A pesar de que Irán estaba cumpliendo con las condiciones pactadas, el presidente Trump se mostró cada vez más crítico con el acuerdo nuclear de 2015 expandiendo las sanciones que quedaban al margen del acuerdo nuclear y designando a más entidades involucradas en actividades relacionadas con el desarrollo de misiles, armamento y software en Irán. Finalmente el 8 de mayo de 2018, 4 días antes de que venciera el plazo para la renovación del acuerdo de 2015, Trump anunció su salida del JCPOA y el 6 de agosto firmó la Orden Ejecutiva 13846 que ordena la reimposición de todas las sanciones levantadas con el JCPOA a partir del 5 de noviembre de 2018. En general, son sancionables las actividades relacionadas con empresas iraníes del sector energético; el sector portuario y aeroportuario; la construcción naval; el sector de la automoción; los servicios de seguro y reaseguro, las transacciones financieras con entidades financieras iraníes, incluido el banco central iraní, ya sean estas en dólares, oro o metales preciosos; y las transacciones que impliquen la compraventa de grafito, metales, carbón y software para integrar procesos industriales.

Además, el 5 de noviembre de 2018 se añadieron más de 700 personas físicas y jurídicas a la List of Specially Designated Nationals and Blocked Persons (Lista SDN), entre ellas, personas que fueron quitadas de esa lista con la entrada en vigor del JCPOA. La realización de transacciones con dichas personas puede conllevar la imposición de sanciones estadounidenses, tanto para las denominadas US persons como, a través de las secondary sanctions, a cualquier persona de un tercer Estado. Esta lista se ha visto ampliada tras la inclusión de los Guardianes de la Revolución entre las lista de organizaciones terroristas (aunque se han incluido exenciones a funcionarios y a empresas extranjeras que tengan contacto con ellos).

Por último, la Administración estadounidense ha decidido no renovar las exenciones contra la compra de petróleo iraní, tras el plazo de 180 días otorgado en noviembre de 2018 al reintroducir las sanciones y que expira el día 2 de mayo de 2019. Tres de los ocho países que se beneficiaron del aplazamiento (Italia, Grecia y Taiwán) ya habían reducido sus importacaiones a cero, pero Japón, Corea del Sur, Turquía, China e India continuaban comprando volúmenes significativos de crudo, por lo que deberán paralizar las importaciones o enfrentarse a las sanciones estadounidenses.

El embargo estadounidense contra Cuba está regulado en varias leyes, principalmente la Cuban Democracy Act de 1992 (CDA), P.L. 102-484, Title XVII y la Cuban Liberty and Democratic Solidarity (Libertad) Act de 1996 (P.L. 104-114), conocida como Ley Helms-Burton por el nombre de los dos congresistas republicanos que la patrocinaron: Jesse Helms (NC) y Dan Burton (Ind). La ley Helms-Burton formalizó y amplió el embargo comercial contra Cuba iniciado mediante una orden presidencial de la administración Kennedy tras la revolución.

Uno de los aspectos más controvertidos de esta ley se encuentra en el Título III que concede a los ciudadanos norteamericanos cuya propiedad fue expropiada por el gobierno de Cuba, la posibilidad de llevar a los tribunales de EEUU a empresas extranjeras que desarrollen actividades económicas en Cuba. Para ello la ley define la inversión en estas propiedades expropiadas como "tráfico" y establece medidas para la protección de los derechos de estos ciudadanos estadounidenses que tenían propiedades en Cuba. Sin embargo, el presidente Clinton suspendió su aplicación antes de que la norma entrara en vigor en agosto de 1996 y las posteriores administraciones han ido renovando dicha suspensión cada 6 meses. Ahora, tras 22 años de extensiones, la Administración Trump no ha renovado dicha suspensión, por “haber constatado que no ha servido para lograr hacer avanzar la democracia en Cuba y mejorar la situación de los Derechos Humanos en la isla”. Por tanto, a partir del 2 de mayo de 2019, cualquier reclamante, titular de propiedades “traficadas”, podrá recurrir a los tribunales.

Además, respecto del Título IV de la Ley (Exclusion of Certain Aliens), cualquier persona asociada con personas o entidades relacionadas con propiedades “traficadas” podría ver su visado revocado.  Este Título IV nunca fue suspendido y debido a la nueva política de la administración hacia Cuba (que incluye restricciones de viaje a Cuba y límites a las remesas que los emigrados envían a la isla) se dedicarán más recursos a investigar sobre esa base.

La Unión Europea considera que la aplicación extraterritorial de medidas restrictivas unilaterales contraviene el Derecho internacional y ha anunciado que tomará represalias para defender los derechos de sus empresas. Además, la UE también piensa aplicar el llamado Estatuto de Bloqueo, que fue concebido para eludir las sanciones contra empresas europeas con presencia en la isla y que fue actualizado cuando Trump decidió restablecer las sanciones contra Irán.

Por último, hay que añadir que el mundo empresarial encuentra escasas limitaciones en las agencias federales encargadas de controlar diversos aspectos de la actividad empresarial del país. Agencias federales encargadas de velar por el orden fiscal, la ausencia de monopolios, la regularización de productos químico-farmacéuticos, alimentos, o cuestiones medioambientales pueden imponer límites específicos a un tipo de actividad empresarial concreta o a la producción, manipulación o venta de un producto específico, pero dichos límites son del mismo tipo que los que se pueden encontrar en España o en otros países desarrollados.

Existen sectores que pueden estar regulados por agencias federales o estatales (de la misma manera que en España hay competencias exclusivas del Estado y otras compartidas o transferidas totalmente a las diferentes Comunidades Autónomas), como el energético, la banca o los seguros. En ningún caso se pueden considerar dichas regulaciones como restrictivas para la inversión extranjera o el comercio en general. Además de las licencias y permisos de cada estado y municipio, los inversores extranjeros también necesitan licencias federales para las siguientes actividades económicas:

ACTIVIDADES Y AGENCIAS FEDERALES DE ESTADOS UNIDOS
Actividades Económicas Agencias Federales
Radio y Televisión (emisoras) Federal Trade Commission (FTC)
Fabricación y comercio de armas de fuego Bureau of Alcohol, Tobacco, Firearms and Explosives (ATF). Dept. of Justice
Fabricación de bebidas alcohólicas y tabaco Alcohol and Tobacco Tax Trade Bureau (TTB). Dep. of Treasury
Preparación de carnes Food and  Drug Administration (FDA)
Transportes urbanos Federal Transit Administration (FTA)
Operaciones y asesoramiento bursátiles Securities and  Exchange Commission (SEC)

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Propiedad inmobiliaria

Propiedad inmobiliaria

No hay restricciones a la inversión inmobiliaria por parte de extranjeros. Aunque en algunos casos pueden verse afectados por normas fiscales más duras.

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Incentivos a la inversión (fiscales, sectoriales, regionales y locales)

Los principales programas de incentivos se encuentran en el ámbito estatal y local, aspecto importante en la decisión sobre el emplazamiento de una empresa extranjera. Estos incentivos consisten en beneficios fiscales y condiciones favorables para la financiación de la inversión, incentivos por la creación de empleo y la formación profesional, etc. Los principales beneficiarios de estos incentivos son las inversiones en plantas productivas y/o filiales que conlleven la contratación de un alto número de empleados.

Casi todos los estados, y en muchos casos los condados e incluso los municipios, cuentan con agencias que se dedican exclusivamente a la atracción de inversiones y promoción de dicha zona geográfica como destino de inversión. El Departamento de Comercio, a través de la Economic Development Administration (EDA), ofrece un Directorio de las agencias de desarrollo económico estatales así como de las ayudas y programas que gestionan dichas agencias en http://www.eda.gov/resources/. Para mayor información sobre los incentivos específicos que se ofrecen en cada estado pueden consultar las Guías de Estado publicadas por las Oficinas Económicas y Comerciales: https://www.icex.es/icex/es/navegacion-principal/todos-nuestros-servicios/informacion-de-mercados/paises/navegacion-principal/el-mercado/estudios-informes/index.html?idPais=US

A nivel federal, en 2011 el Presidente Obama creó SELECT USA (http://selectusa.gov/), agencia federal dedicada a la promoción y atracción de inversión extranjera. SELECT USA es el punto de contacto a nivel nacional de la administración estadounidense para las empresas que quieren implantarse o aumentar su negocio en EEUU. Ofrecen apoyo a inversores extranjeros a través de diferentes herramientas, información, identificación de programas federales, aclaración de dudas sobre leyes y normas federales así como búsqueda de socios y recursos. También han elaborado un mapa muy útil que permite consultar y comparar los incentivos existentes en cada estado:  http://selectusa.stateincentives.org/?referrer=selectusa y desde 2013 organiza, junto con el Departamento de Comercio (http://www.commerce.gov/), una cumbre de tres días en la que participantes provenientes de todo el mundo pueden conocer las oportunidades de negocio existentes en EEUU mediante una serie de presentaciones plenarias y concurrentes sobre temas variados como innovación, fiscalidad, apoyos estatales y locales, acceso a capital, mano de obra cualificada, etc. (https://www.selectusa.gov/selectusa-summit).

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Representación y agencia

Las formas más económicas y menos comprometidas de canalizar la distribución en los Estados Unidos son la venta directa y el contrato de agencia o representación. Los contratos de agencia están regulados por leyes estatales, no federales, por ello es importante conocer la normativa local.

El agente nacional será nuestro representante en Estados Unidos, pudiendo también encargarse de los trámites de importación. Al principio exigirá una cantidad fija más comisiones, para pasar probablemente más tarde a percibir únicamente comisiones. El agente nacional incrementará el precio del producto entre un 10% y un 12%, lo que en inglés se denomina “mark-up” o “marcar” en jerga comercial (si el volumen es muy grande bajará hasta un 5%). Dentro de este margen se negocian los servicios que el agente va a prestar.

La propiedad del producto mientras está en el almacén es todavía del fabricante español. Cuando el agente genera una venta al distribuidor o al minorista, la propiedad de la mercancía pasa directamente del fabricante a estos. El agente nacional llevará un territorio y ciertas grandes cuentas y contará con el apoyo de brokers regionales para los territorios que no pueda abarcar.
 
A la hora de seleccionar un representante es conveniente valorar los siguientes factores, en función del sector que estemos tratando: su experiencia y credibilidad en ventas del sector, formación técnica en tecnología del sector, así como experiencia en el mercado, contactos con las personas que toman las decisiones en las empresas en el ámbito local o regional, referencias, clientes importantes e influyentes dentro del sector, que mantenga relaciones comerciales estables desde hace al menos 5 años con alguna empresa instalada en el mercado, que se comprometa a dedicar esfuerzo a la promoción y ventas de nuestros productos, que disponga de una oficina permanente en el área con adecuado personal técnico, que posea la capacidad para proporcionar información sobre el mercado a los directores de ventas y marketing de la empresa española, y la posibilidad de tener al menos una persona disponible para su formación en profundidad sobre la empresa española y sus productos.

Existen muchas fuentes para la localización de representantes. A modo de ejemplo se puede consultar el Manufacturers’ Agents National Association (http://www.manaonline.org/ ).

Los representantes o agentes generalmente se encuentran con dificultades para introducir un nuevo producto ya que esto requiere una gran inversión en tiempo y energía, y los beneficios derivados de tal esfuerzo pueden dilatarse en el tiempo. Este esfuerzo inicial es considerablemente mayor cuando la empresa española que está intentando entrar en el mercado es una pequeña empresa que quizá no sea capaz de apoyar las ventas realizando un esfuerzo de marketing suficiente para facilitar la labor de captura de clientes y por tanto, de ventas.

Por otro lado, este medio de distribución resulta habitualmente problemático en este mercado ya que el comprador americano suele ser bastante reticente a realizar los trámites de importación y además, en productos técnicos es prácticamente imprescindible ofrecer un sistema de servicio posventa de calidad. Según los casos, se valora mucho el servicio de reparación de 24 horas, así como el préstamo de equipamiento en caso de avería, por lo que las empresas que lo ofrezcan podrán vender su equipamiento a unos precios más altos. Se recomienda pues, al exportador español que siempre que sea necesario se trate de buscar un distribuidor o agente con un buen servicio posventa.

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Formación de "joint-ventures". Socios locales

También es importante destacar, aunque no sea un tipo de entidad mercantil, la figura de la Joint Venture. Se trata de una empresa entre dos socios/partes para participar en los beneficios de un proyecto común particular. La gran mayoría de las Joint Venture estadounidenses van a suponer la formación de una nueva corporación en la que dos o más personas o compañías norteamericanas y españolas son accionistas. En otros casos, se establecen como General partnership, en la que la compañía estadounidense y la filial estadounidense de una española son socios.

Se puede también formar Joint Ventures con socios que no sean estadounidenses. Esta fórmula ha sido muy utilizada por empresas españolas que se han asociado con compañías distribuidoras de productos similares para aprovechar la red de distribución de la compañía norteamericana.

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Tipos de sociedades

La apertura de una sociedad mercantil se encuentra sujeta a las leyes y normas del Estado en el que se establezca, ya que en EEUU no existen leyes de carácter federal que regulen las sociedades. En todo caso, y aunque puedan existir diferencias entre las leyes aplicables en los distintos Estados, las estructuras empresariales y los procedimientos para el establecimiento de las mismas son básicamente los mismos en todo el país.

Una vez constituida la empresa en cualquiera de los 50 Estados de la Unión y/o en el Distrito de Columbia, ésta puede desarrollar su actividad en más de un Estado, e incluso tener su sede central fuera del Estado en el que se constituyó legalmente. No obstante, todas las operaciones estarían sujetas a las leyes de sociedades y a los impuestos del Estado de constitución.

Para operar en un Estado distinto al de origen, la empresa tiene que presentar ante la oficina del Secretario de Estado del Estado correspondiente entre otros documentos, su Documento de Constitución ("Certificate of Incorporation") y pagar una tasa anual.

Existen tres tipos principales de sociedades:

Sole propietorship: el tipo societario más simple. El propietario y su negocio son la misma entidad jurídica por lo que el propietario o empresario es personalmente responsable de todas las obligaciones del negocio. Partnership: cuando dos o más individuos son propietarios del negocio. La responsabilidad ante las obligaciones puede ser limitada o ilimitada. Corporation: entidad jurídica independiente de sus accionistas.

Estos tipos además se dividen en otros subtipos:

Sociedad Anónima (Corporation C), Sociedad Anónima (Corporation S), Sociedad Colectiva (General Partnership), Sociedad Comanditaria (Limited Partnership), Sociedad de Responsabilidad Limitada (Limited Liability Company (LLC)), Propietario individual (Sole Proprietorship), Sucursal de una empresa extranjera (Branch), Joint Venture.

Lo más importante a la hora de decidir el tipo societario es buscar el equilibrio entre la responsabilidad y la carga fiscal.

Principales diferencias con el modelo español

La creación de una entidad mercantil en los Estados Unidos difiere sensiblemente del proceso a seguir en España. En general, se puede decir que el procedimiento es más rápido y fácil en los Estados Unidos y que los requisitos fundacionales son menores. Las principales diferencias son:

No existe un capital mínimo para la constitución de ningún tipo de entidad. Su constitución se realiza ante una serie de instituciones en cada Estado federal y municipio, sin intervención de una figura como la del notario público en España. La intervención de un abogado no es necesaria aunque sí conveniente. Todos los trámites pueden llevarse a cabo sin la presencia de un letrado, pero existen detalles en el proceso a seguir, en la configuración de los estatutos de la sociedad (by-laws), y otros que pueden resultar confusos o complicados sin la participación de un abogado.

Sociedad Anónima (Corporation C)

Se trata de una organización empresarial con entidad jurídica separada y distinta de la sus accionistas, que son sus propietarios o shareholders. Esta figura coincide, casi completamente, con lo que en España se conoce como Sociedad Anónima, con las excepciones de que la Corporation C no requiere un capital social mínimo para su constitución y los requisitos para su formación son menores. Las Corporations C deben pagar impuestos federales sobre las ganancias corporativas y, si una Corporation C distribuye dividendos ya sea en dinero o especie a sus accionistas, éstos deben de pagar también impuestos sobre beneficios.

Corporation S

Esta variación de la Corporation C difiere principalmente en el tratamiento fiscal, ya que no paga impuestos sobre las ganancias corporativas. Se considera que las ganancias y las pérdidas se transmiten a los accionistas, de modo que son ellos los que pagan impuestos sobre los beneficios que hayan obtenido de la corporación hayan o no recibido dividendos de la misma. Una Corporation S percibe ventajas impositivas sólo si está integrada por 75 o menos accionistas, ninguno de los cuales puede ser extranjero no residente en el país ni otra corporación, y, con algunas limitaciones, un fideicomiso. Todos los accionistas deben estar de acuerdo en constituirse en una Corporation S y la entidad no puede emitir más de un tipo de acciones.

Sociedad Colectiva (General Partnership)

Es el equivalente a lo que conocemos por sociedad colectiva. Resulta de la asociación de dos o más personas o entidades, cuya principal característica es que todos los socios tienen responsabilidad ilimitada, aunque no contribuyan de forma igual al capital de la empresa (responsabilidad solidaria). No se requiere un mínimo de capital suscrito por los socios. Es aconsejable que los socios celebren un convenio por escrito, llamado convenio de asociación (partnership agreement) para definir los derechos y obligaciones de cada uno.

Sociedad Comanditaria (Limited Partnership)

Consiste en uno o más socios con responsabilidad ilimitada (general partners) y uno o más socios con responsabilidad limitada (limited partners) a sus respectivas contribuciones de capital. Los socios pueden ser personas físicas o jurídicas (otros partnerships, corporations, etc.). Equivaldría a una sociedad comanditaria española.

Los socios de responsabilidad ilimitada son personalmente responsables de las deudas y obligaciones de la sociedad. El socio de responsabilidad limitada no puede participar activamente en la gestión de la sociedad.

Sociedad de Responsabilidad Limitada (Limited Liability Company (LLC))

Este tipo de sociedad es una forma nueva de organización que se estableció en la mayoría de los estados a partir de la década de los 90. Las LLC son similares a las sociedades españolas de responsabilidad limitada. Son estructuras empresariales muy flexibles, en cuya organización se incurren en mayores gastos, pero que combinan las ventajas de una Corporation C (la responsabilidad de los propietarios es limitada), con las ventajas impositivas de la General Partnership (se evita la doble imposición asociada con la Corporation C al no estar sujeta al impuesto de sociedades, y los propietarios pueden deducir las pérdidas de sus declaraciones de renta por ingresos personales)

Propietario individual (Sole Proprietorship)

Es el tipo de sociedad básico y el más recomendable para el inicio de una actividad empresarial a pequeña escala. El propietario individual o empresario autónomo es responsable personalmente de todas las obligaciones inherentes a la explotación de su negocio o actividad profesional, incluidas las fiscales.

Sucursal de una empresa extranjera (Branch)

La sucursal no tiene personalidad jurídica propia (no es titular de derechos y obligaciones), es una extensión de una compañía extranjera y depende completamente de la sociedad matriz que responde legalmente de todas las obligaciones que pudiera contraer. Al no ser una sociedad constituida en los EE.UU. no tiene que cumplir con todas las formalidades legales que conlleva la constitución de una corporación (elimina los trámites de su constitución jurídica pero limita las posibilidades de operar). El establecimiento es mucho más sencillo debiéndose únicamente gestionar la obtención de una autorización para operar en el estado en que vaya a establecerse.

No se exige ningún mínimo o máximo de capital que provenga de la empresa matriz. No hay requerimientos para una auditoría estatutaria. Sin embargo, se exige que se lleven los libros y registros adecuadamente para reflejar con claridad los ingresos impositivos de la sucursal.

La sucursal más simple consiste en un agente que actúa en nombre ajeno con inventario o instalación permanente registrados a su nombre, siendo los gastos de organización mínimos, al no ser necesario crear una nueva entidad en EE.UU.. En el caso de que la empresa española decida operar a través de una sucursal, esta debería serlo de una compañía de nueva constitución y no de la casa matriz, pues de lo contrario, los activos mundiales de la matriz quedarían expuestos a la fiscalidad de EE.UU. y sujetos a cualquier responsabilidad legal (por ejemplo, responsabilidad civil de los productos)

La siguiente tabla resume las principales diferencias entre los distintos tipos de entidades mercantiles, así como sus equivalentes españolas:

Principales diferencias entre tipos de entidades mercantiles y sus equivalentes españolas

Equivalente españolDenominación en EE.UU.Personalidad Jurídica PropiaCapital mínimo
Sociedad AnónimaCorporation No se requiere
Sociedad ColectivaGeneral Partnership No se requiere
Sociedad ComanditariaLimited Partnership No se requiere
Joint VentureJoint Venture No se requiere
Empresario IndividualSole Propietorship NoNo se requiere
SucursalBranch NoNo se requiere

 

 

Equivalente españolResponsabilidadConstitución y actuación
Sociedad AnónimaLimitadaRequiere cierta formalidad
Sociedad ColectivaIlimitadaRelativamente simple, informal, pero es deseable realizar el acuerdo por escrito entre los socios
Sociedad ComanditariaIlimitada para General Partners y limitada para Limited PartnersSu constitución es más compleja y costosa que la del General Partnership
Joint VentureDepende del tipo de sociedad que se constituyaDepende del tipo de sociedad que se constituya
Empresario IndividualIlimitadaTiene la forma más simple de constitución y actuación
SucursalEs la sociedad matriz quien respondeDepende del tipo de sociedad que sea la sociedad matriz

Constitución de sociedades (formalidades, costes, restricciones a la propiedad extranjera)

Como ya se ha indicado, es recomendable, desde el primer momento, ponerse en contacto con un abogado (o despacho de abogados) estadounidense con experiencia local que gestione todo el proceso ya que es necesario seguir las normas específicas del Estado de constitución. Para información sobre los requisitos específicos de cada Estado se pueden consultar las Guías de Estado publicadas por las Oficinas Económicas y Comerciales: https://www.icex.es/icex/es/navegacion-principal/todos-nuestros-servicios/informacion-de-mercados/paises/navegacion-principal/el-mercado/estudios-informes/index.html?idPais=US

Con carácter general estos son los pasos a seguir:

Establecimiento de una Corporation

Las etapas para la constitución de una corporación se detallan a continuación, teniendo en cuenta que puede haber variaciones entre los Estados:

1.- Nombre de la corporación. A pesar de no ser obligatorio, se puede solicitar, previo al registro de la sociedad, una verificación de que el nombre bajo el cual va a operar la sociedad se encuentra disponible. Esta consulta se debe hacer a través del “Secretary of State” – “Department of Business Service”.

2.- Certificado de “Incorporation” (“Articles of Incorporation”). A la hora de cumplimentar el registro de formación, es de obligado cumplimiento facilitar la siguiente información:

Nombre de la futura corporación: debe contener la palabra “corporation”, “company”, “incorporated” o cualquiera de sus abreviaciones. Objetivos y propósito de la corporación. Nombre de un Agente (“Registered Agent”) y dirección de una Oficina (“Registered Office”), necesarias ambas para toda correspondencia con el “Secretary of State”. En el caso del Agente, éste debe residir en el Estado y puede desempeñar la función de “Incorporator”, director o empleado de la corporación. Número de Acciones: el “Business Corporation Act” no establece ningún tipo de limitación en lo que se refiere al número de acciones que la futura empresa desee emitir. Se deberá sin embargo estipular si las acciones tendrán un precio mínimo de venta ("Par Value"), número de acciones autorizadas (“Authorized Shares”) y el número de acciones emitidas (“Shares Proposed to be Issued”) A este respecto hay que decir que no todas las acciones autorizadas han de ser emitidas, aunque es obligatorio, para el comienzo del funcionamiento de la corporación, que "unas cuantas" sean. Por último en el impreso se debe especificar el precio a pagar a la empresa por la compra de las acciones emitidas, aunque este precio no será en ningún caso inferior al total del “par value”, en caso de que éste hubiese sido especificado. Si no se especifica lo contrario en el impreso/formulario, la fecha de comienzo de las operaciones será la de entrega de dicho formulario.

3.- Libro corporativo. Obtención por parte del abogado de un libro corporativo (“corporate record book”), sello y certificados de las acciones de la corporación.

4.- Preparación y firma de documentos. Se han de preparar los siguientes documentos:

Los “By–Laws”, documentos equivalentes a los estatutos sociales. Incluyen el funcionamiento interno y regulación de la sociedad (pago de dividendos, etc.) y no es documento público. La declaración del incorporador (persona que ha constituido la empresa en EEUU) Las actas de la primera reunión del Consejo de Administración, o en su lugar un consentimiento por escrito. Oferta y aceptación de suscripciones al capital social de la nueva corporación, elección de los ejecutivos, año fiscal, regulación de la sociedad a efectos fiscales, etc. Registro de la corporación en los Estados en los que realizará operaciones. Apertura de cuentas bancarias en los EEUU.

5.- Registros con otras oficinas: Una vez que la empresa ha cumplimentado todas las formalidades especificadas en los “Articles of Incorporation” y ha recibido de la Secretaría de Estado el correspondiente Certificado de Incorporación (“Certificate of Incorporation”), la empresa tiene un plazo de quince días para registrarse en el “Office of the Recorder Deeds del County” (condado) donde desea implantarse. Por otro lado, aunque la empresa esté autorizada por los “Articles of Incorporation” a emitir acciones, no podrá venderlas hasta que éstas estén registradas en el “Securities Department” del “Secretary of State”.

Establecimiento de una fábrica

Con muy pocas excepciones, una compañía española debe tratar que el propietario y gestor de la fábrica sea una corporación filial constituida en los EEUU. Esta filial en los EEUU, no tendrá necesidad de estar ubicada en el mismo Estado que la fábrica; aunque sí deberá estar registrada en el Estado de la fábrica.

Para establecer una fábrica es importante tener en cuenta los siguientes factores:

Localización de la misma (basándose en factores tales como: incentivos, proximidad de los mercados más importantes, de las materias primas, medios de transporte, disponibilidad y coste de mano de obra, calidad y coste de vida, regulaciones de medio ambiente, disponibilidad de carburante, energía, agua, y otros servicios, etc.) Registrar las patentes, marcas y derechos de autor estadounidenses en relación con los artículos que van a ser producidos y vendidos. Estudiar restricciones locales y normativas locales sobre zonas y edificios y sobre medio ambiente, seguridad y protección al consumidor. Tener en cuenta la legislación sobre la igualdad de oportunidades. Tipos de financiación. Negociar las subvenciones con las autoridades estatales y locales.

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Propiedad industrial (marcas, patentes, diseños, licencias)

El organismo federal encargado del registro y administración de la normativa de patentes y marcas en EEUU es la Patent & Trademark Office (PTO), cuya web es: www.uspto.gov. La legislación federal sobre propiedad intelectual se recoge en el Título 37 del CFR.

Patentes

Según la define la ley estadounidense, una patente es la concesión por parte de la Administración al inventor, o a las personas que éste autorice, de la titularidad del derecho sobre un invento en EEUU, incluyendo la restricción de la importación. La duración de la patente es de 20 años computables a partir de la solicitud de la misma. La ley establece que, salvo excepciones, solamente el inventor o inventores podrán solicitar la patente. La persona que simplemente haya aportado fondos para financiar la invención, en ningún caso será considerada como inventor.

Una patente extranjera que haya sido previamente registrada en otro país podrá registrarse en EEUU siempre y cuando se haga dentro de los doce meses (seis si se trata de una patente de diseño) desde la fecha en que fue registrada en el extranjero por primera vez.

Si bien legalmente los inventores pueden registrarse sin necesidad de los servicios de un abogado, en la práctica resulta difícil. La PTO recomienda contratar los servicios de un profesional. 

Marcas

De acuerdo con la legislación estadounidense, una marca es una palabra, frase, símbolo o diseño, que identifica y distingue el origen de un producto o servicio del mismo.

Los derechos de las marcas se originan mediante el uso real de la marca, o rellenando una solicitud para registrar la marca ante la PTO. Esta segunda opción es más recomendable, ya que si bien cualquier operador económico que reclame derechos sobre una marca puede usar los símbolos TM (trademark) o SM (servicemark) con el fin de alertar sobre su derecho, el símbolo de copyright (®) solamente puede ser utilizado cuando la marca está registrada ante la PTO.

Existen tres maneras de solicitar el registro de marcas ante la PTO:

• Solicitud de uso, si ya se está usando la marca comercialmente.

• Solicitud de intención de uso, si no se está utilizando la marca, pero existe ”buena intención” de usarla comercialmente.

• Si la marca está inscrita en el registro de otro país, según ciertos acuerdos internacionales.

La presentación de solicitud debe hacerse en nombre del propietario de la marca; normalmente, una persona, empresa o sociedad. Las personas que no residan en EEUU deben designar, por escrito, el nombre y la dirección de un representante local. Puede ser útil hacer una investigación de “conflicto” con otras marcas antes del registro.

La duración de una marca registrada ante la PTO es de diez años, prorrogables por otros diez años. A diferencia de los derechos de autor y de las patentes, los derechos de una marca prevalecen indefinidamente si el propietario sigue utilizando la marca para identificar sus productos o servicios.

Es recomendable que las empresas y ciudadanos españoles se dirijan a la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM) (https://www.oepm.es/es/index.html) y a una empresa especializada en propiedad industrial para obtener recomendaciones sobre registro de marcas en España y las opciones de registro en EE.UU.

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Barreras de entrada para inversores españoles

En EE.UU. hay un clima favorable en términos generales para la inversión extranjera. Sin embargo, existen dos tipos principales de excepciones a este principio de apertura: a) restricciones similares a las que adoptan la mayoría de países desarrollados por razones de seguridad nacional en un número limitado de sectores como banca, defensa, comunicaciones, transporte aéreo, navegación de cabotaje interior y exterior o energía, y b) restricciones originadas por la legislación Exon-Florio, más tarde modificada por la Ley FINSA, que otorgan al Presidente la facultad de bloquear operaciones de compra de compañías estadounidenses por parte de compañías extranjeras. En 2007, el Presidente Bush firmó la Foreign Investment and National Security Act (FINSA), cuyo objetivo era reformar la Sección 721 de la Defense Production Act (conocida como Enmienda Exon-Florio) y el funcionamiento de CFIUS (la Comisión Interministerial encargada del Control de las Inversiones Extranjeras Directas en EEUU). Esta norma autoriza al Presidente de EEUU a prohibir cualquier adquisición u operación que pueda poner en peligro la seguridad nacional del país. Preocupan aspectos como los costes económicos y legales asociados a la necesidad de aportar información muy detallada desde el inicio de una operación así como la confidencialidad de dicha información. Adicionalmente, en noviembre de 2017, un grupo bipartisano del Congreso introdujo una propuesta de ley, denominada FIRRMA, para reformar el proceso de revisión y expandir el objeto de las investigaciones de CFIUS incluyendo también inversiones minoritarias en tecnologías o infraestructuras críticas. Esta propuesta es consecuencia de una serie de operaciones por parte de inversores chinos para financiar nuevas empresas estadounidenses dedicadas al desarrollo de alta tecnología en sectores con aplicaciones militares como inteligencia artificial, realidad aumentada y robótica. Este tipo de inversiones generalmente evitaban el escrutinio de CFIUS al no tratarse de adquisiciones completas.

El 13 de agosto de 2018 se aprobó la reforma de CFIUS aunque se espera que tarde aproximadamente 18 meses en entrar en vigor de forma efectiva ya que existen numerosos puntos que requieren desarrollo ulterior a través de reglamentos de aplicación. La novedad más destacable es la ampliación de las competencias de CFIUS para bloquear operaciones y de la definición de lo que se considera una “transacción cubierta”. Así, entre los nuevos tipos de transacciones cubiertas están ahora las que no resultan en el control de una entidad estadounidense, así como las de bienes inmobiliarios cercanos a localizaciones sensibles, lo que hará que, previsiblemente, aumenten notablemente el número de notificaciones recibidas por el Comité. Existe cierto temor a que el nuevo CFIUS se convierta en una herramienta más de la política de proteccionismo comercial.

Ley Helms Burton: (Ley de Solidaridad Democrática y de Libertad en Cuba). Concede a los ciudadanos norteamericanos, cuya propiedad fue expropiada por el Gobierno de Cuba, la posibilidad de llevar a los Tribunales de EEUU a empresas extranjeras que operen en este país y que desarrollan actividades económicas en la isla del Caribe con dichas propiedades (Título III). Contempla también la posibilidad de denegar la entrada en EEUU a ejecutivos de las empresas implicadas (Título IV). La Administración Clinton llegó a un Entendimiento con la UE en 1998 suspendiendo la aplicación del Título III (requería ser renovado semestralmente). La administración Trump anunció que no iba a mantener la política de apertura iniciada por el Presidente Obama. En este sentido, a principios de 2019 el Departamento de Estado anunció un cambio en la extensión de la suspensión temporal del título III de 6 meses a 45 días y, posteriormente, una suspensión adicional por 30 días hasta el 17 de abril. Finalmente el 2 de mayo el Título III volvió a entrar en vigor.

Sanciones contra Irán: El 8 de mayo de 2018 Donald Trump aprobó la salida unilateral de los EEUU del Plan de Acción Conjunto y Completo o Joint Comprehensive Plan of Action (JCPOA), firmado por los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad Nacional (China, Rusia, Francia, Reino Unido y EE.UU.), Alemania y la Unión Europea, y ordenó la reimposición de todas las sanciones levantadas con dicho plan. Esto afecta a las transacciones bancarias; la comercialización de oro y otros materiales preciosos; la compraventa de metales como aluminio y acero; la automociónas; el sector petrolífero, las instalaciones portuarias, los seguros y las transacciones con el banco central iraní.

Sanciones contra Rusia: El programa de sanciones contra Rusia comenzó en marzo de 2014 a raíz de la intervención militar rusa en Ucrania. EEUU, la UE y varios países aplicaron sanciones contra individuos, empresas y funcionarios de Rusia y Ucrania por sus ataques a la paz, la seguridad y la integridad territorial de Ucrania. El Presidente de EEUU ha aprobado 4 órdenes ejecutivas. Las medidas que más pueden afectar a las empresas son las sanciones contra el sector de la energía y los proyectos de nueva generación en el sector del petróleo así como las limitaciones en la exportación de bienes, servicios y tecnología para proyectos de infraestructuras de transporte de exportación de energía de Rusia, que permiten sancionar a personas no estadounidenses. Trump se ha mostrado reticente a la hora de aprobar nuevas sanciones contra Rusia. En agosto de 2017 firmó la Countering  America’s Adversaries Through Sanctions Act (CAATSA), ley aprobada por el Congreso y que incluye sanciones contra Rusia (así como Irán y Corea del Norte), concretamente contra individuos o empresas implicados en acciones que amenacen la ciberseguridad estadounidense, tengan relaciones con agencias militares o inteligencia rusa, actos de espionaje, violación de derechos humanos, corrupción, etc. En junio el Departamento de Tesoro impuso una nueva ronda de sanciones contra 5 empresas y 3 individuos acusados de ciberataques. El 27 de agosto de 2018 entraron en vigor nuevas sanciones contra Rusia vinculadas al intento de asesinato en Gran Bretaña de un agente con gas nervioso, prohibiendo a las empresas la exportación a Rusia de bienes y tecnología que puedan afectar potencialmente a la seguridad nacional. Las sanciones están autorizadas bajo la Ley de Eliminación de Armas Químicas y Biológicas de 1991. Se impondrá un segundo paquete de sanciones después de 90 días a menos que Rusia ofrezca garantías de que ya no usará armas químicas.

Tras la llegada de Donald Trump a la presidencia de EEUU en enero de 2017, la política inmigratoria se ha convertido en un elemento central de la administración americana. El presidente ha firmado varias Órdenes Ejecutivas que representan un intento de endurecer la política inmigratoria estadounidense. En particular, la orden Buy American Hire American de 18 de abril de 2017, busca elevar los salarios y las tasas de empleo de los trabajadores americanos y proteger sus intereses económicos mediante la aplicación rigurosa de las leyes de inmigración. Basándose en esa norma, el servicio de inmigración de EE.UU. (USCIS) ha tomado una serie de acciones para endurecer la concesión de visados. De ellas, las que más afectan a las empresas españolas son relativas a los visados tipo H-1B, utilizados para la contratación de trabajadores altamente cualificados: las renovaciones de visados ya no son automáticas, se ha suspendido el proceso rápido de concesión de visados H-1B y la concesión de permisos de trabajo a los esposos de titulares H-1B con más de seis años de antigüedad. Además, la Casa Blanca ha introducido cambios en los procesos de obtención de tarjetas de residencia (green cards) exigiendo entrevistas personales con los funcionarios de inmigración en todos los casos. Los tiempos de espera y la acumulación de solicitudes de ciudadanía han crecido con esta administración, lo que ha llevado a que se reduzca la tasa de aprobación de visados H-1B.

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